Nature et valeur juridique
d'un refus de permis de construire
ANTOINE GIVAUDAN* ET MICHEL RICARD**
( JUILLET 1980 )
L'actualité juridique ‑ Propriété
immobilière
( 10 JUILLET. 10 AOUT 1980 ( PAGES
541 A 546 )
ORIGINE ET DESTINATION
J’avais eu l’occasion de connaître Me. Michel
RICARD quand le moniteur me donna à relire son monumental traité du permis de
construire que j’avais beaucoup apprécié.
Je crois que c’est lui qui me proposa d’écrire un article
commun sur la nature du refus de permis de construire, à la suite de la notion évidente de refus conservatoire que j’avais essayé
d’introduire dans la pratique du permis pour éviter que l’usager essuie des refus successifs fondés sur la
découverte progressive des motifs de refus. Cette “ innovation ”, à mon insu,
allait susciter un intérêt de la “ doctrine ”. Me RICARD, très fin juriste
par rapport à mon savoir, me parla de cet intérêt qui nous amena à écrire
ensemble cet article, dans un accord intellectuel parfait ; si certaines idées
centrales viennent bien de moi, l’on doit la science juridique qui les entoure
à Me. RICARD ( Voir mes commentaires en fin
d’article ).
* Antoine GIVAUDAN
Adjoint au directeur de l'urbanisme et des paysages dit ministère de
l'Environnement et du Cadre de vie
** Michel RICARD
Docteur en droit, Avocat à la cour d'appel de Paris
Le droit de l'urbanisme est sans aucun doute l'un de ces domaines que
l'on serait tenté de qualifier “ de pointe ” du droit administratif, non pas tant en
raison de son actuel développement qui n'est guère que le corollaire de la
prise en considération des facteurs écologiques par les responsables et agents
sociaux que par la qualité et l'exemplarité des décisions rendues en la
matière. La
doctrine n'a d'ailleurs pas manqué de souligner le rôle du droit de l'urbanisme
dans la définition des conditions d'ouverture du sursis à exécution (1).
Néanmoins, le droit de l'urbanisme apparaît comme relativement jeune
par rapport à la théorie générale du droit administratif et, à ce titre, il repose sur une philosophie profondément
différente. C'est ainsi qu'au principe de la règle “ générale et
impersonnelle” il oppose celui de la règle de droit qui « colle à la
réalité », qui prend en considération les “ réalités locales ” (2), ce qui
explique en grande partie que l'expression “d'urbanisme dérogatoire ” (3) fit fortune en son temps (4).
Tout en constituant aujourd'hui l'un des meilleurs champs d'expérimentation du
droit administratif, au point que l'on peut légitimement penser
qu'il a supplanté le droit des installations classées (5), le droit de
l'urbanisme n'en éprouve pas moins sur différents points quelques difficultés à
s'insérer dans la théorie générale. Sans que l'on puisse toutefois aller
jusqu'à parler de véritables points de friction, la dialectique qu'il crée de la
sorte constitue un des meilleurs facteurs de progrès.
L'application de la théorie dite des “ décisions confirmatives ”,
née de l'encombrement du Conseil d'Etat à la veille de la réforme du contentieux
administratif, en constitue assurément un des meilleurs exemples.
Avant 1952, la Haute Assemblée admettait parfaitement que l'autorité
administrative puisse rouvrir les délais de recours contre une décision
administrative en procédant spontanément,
ou sur recours présenté après l'expiration des délais de recours contentieux, à un nouvel examen de l'affaire.
La décision administrative
intervenue après une nouvelle instruction était réputée constituer une
décision nouvelle alors même qu'elle se serait bornée à confirmer la décision
antérieure devenue inattaquable par l'expiration des délais (6) de sorte qu'il
convenait d'opérer une distinction entre la décision dite “ purement confirmative ” laquelle ne
rouvrait pas les délais de recours (7) et la décision non purement confirmative qui, intervenue après une
nouvelle instruction, rouvrait les délais de recours et rendait les intéressés
recevables à attaquer non seulement la décision nouvelle (8) mais également la décision primitive qui aurait dû être
regardée comme définitive (9).
Sous la pression du nombre de dossiers le Conseil d'Etat dut
abandonner cette jurisprudence en mars 1952 en décidant que, lorsqu'un recours
gracieux ou un recours hiérarchique a été formé après l'expiration du délai de
recours contentieux, la circonstance que la confirmation d'une décision
explicite ou implicite par l'autorité compétente serait intervenue à la suite
d'une nouvelle instruction n'était pas par elle-même de nature à ouvrir à
nouveau les délais de recours contentieux (10).
Depuis cette époque, la décision, qu'elle soit susceptible d'être
qualifiée de “ confirmative ”
ou “ purement confirmative ”,
c'est-à-dire celle qui a le même objet et repose sur la même cause juridique
qu'une décision antérieure (11), ne peut avoir pour effet une réouverture du
délai de recours, la jurisprudence étant restée à cet égard imperturbable (12).
A moins que la nouvelle décision ne puisse être regardée comme une
décision “différente
”, seules, en l'état actuel du droit, sont susceptibles d'échapper à cette
fin de non recevoir les décisions dites “ recognitives ” ainsi qu'il en a été jugé en
matière de délimitation du domaine public maritime (13). Si la solution
traditionnelle se justifie dans les matières où la première décision de
l'administration a cristallisé la situation juridique du demandeur par une
prise de position de l'autorité compétente, tel n'est pas le cas lorsque la
mission dont est investie cette dernière consiste simplement à constater un
état de fait à un moment déterminé alors que cet état de fait est susceptible
de subir diverses fluctuations.
Tout en n'étant pas susceptibles d'être réduites à la simple
constatation d'un état de fait, les décisions prises par l'administration sur
les demandes de permis de construire n'en présentent cependant pas moins cette
caractéristique d'être extrêmement contingentes, car, constituant la résultante
de données multiples, l'altération d'une seule de ces données suffit à changer
le sens de la décision. Alors que les
décisions administratives se bornent généralement à faire application d'une
disposition d'un texte, les décisions prises en matière de permis de construire
font une application simultanée de plusieurs dispositions, voire de plusieurs
textes.
Si la théorie des
décisions “ confirmatives ” se conçoit donc aisément dans le cadre des
décisions ordinaires, elle s'avère par contre d'un maniement plus délicat dans le
cadre des refus successifs de permis de construire.
En effet, alors même que l'on tenterait de se référer à la notion de décision
différente, on en perçoit rapidement la limite en raison d'un manque de nuance
qui ne lui permet pas d'appréhender la réalité des décisions prises en matière
de permis de construire, sans compter qu'il n'y a pas lieu d'écarter
intégralement l'application de cette théorie en la matière.
En vérité, les motifs de refus de permis de construire se
caractérisent par l'opposition existant entre les refus définitifs et les refus dits
conservatoires. Ce n'est qu'à partir de cette confrontation que l'on
peut vraiment mesurer l'incidence que peut avoir la technique du refus conservatoire sur la théorie
des décisions confirmatives.
1. L’opposition des refus
définitifs et des refus conservatoires
L'administration
adopte souvent des pratiques sans leur donner expressément un nom. Ce n'est
qu'à la réflexion que la pratique apparaît entrer dans une catégorie juridique méritant d'être baptisée. Celle du
« refus conservatoire » du
permis de construire en fait partie même si le terme n'est peut-être pas très
bien choisi. En tout cas, c'est celui choisi pour l'opposer à celui de refus
définitif ou irrévocable de permis.
Bien qu'ancienne et inhérente à la nature même du permis de
construire, la notion de refus conservatoire n'a été exprimée
publiquement que très récemment (14).
Il semblerait qu'elle n'ait été utilisée pour
la première fois qu'en 1977 à l'occasion d'une réponse
ministérielle
à
une question écrite d'un parlementaire (15).
Depuis lors, elle tend à fleurir un peu partout dans la littérature
administrative (16).
Il faut lui
rendre aujourd'hui cette justice qu'elle était nécessaire car elle répond à un
besoin. Malheureusement,
la définition d'un critère objectif de la décision conservatoire semble des
plus malaisées.
La finalité de la technique du refus conservatoire
La décision conservatoire peut s'analyser comme la décision de refus
qui est prise à défaut de pouvoir imposer la prescription qui rendrait le
projet du constructeur compatible avec la règle de droit.
Un exemple peut l'illustrer sans difficulté :
Supposons qu'un projet de construction de vingt mètres de hauteur
fasse l'objet d'une demande de permis de construire sur un terrain où la
hauteur des bâtiments est limitée à dix mètres.
L'écart est trop important pour que la dérogation puisse être
considérée comme une adaptation mineure (17). La dérogation doit être refusée
et le permis, du même coup, doit l'être aussi. Or, le terrain est parfaitement
constructible et un autre projet moins important serait autorisé sans
difficulté. La décision de refus de permis de construire n'a donc qu'un
caractère temporaire (18), ou “ conservatoire ”, si l'on retient l'idée qu'elle
a été prise en vue du seul respect du droit.
Elle est aussi conservatoire en ce sens qu'elle s'oppose à la décision de
permis accompagnée de prescriptions. Dans l'exemple ci-dessus, on
aurait pu imaginer que le permis soit accordé à condition que la hauteur soit
réduite à dix mètres. Mais l'autorité administrative, si elle est conséquente,
ne peut ignorer que guillotiner de la sorte un projet, produit sur le projet,
des effets internes ou externes souvent considérables. Il lui faut donc
s'abstenir de trancher sans discernement en évitant des prescriptions
difficiles à respecter sans remettre en cause “l'économie générale” du projet
(19).
Ce type de décision est inévitable. Il n'a rien d'anormal sur le plan
juridique (20), même s'il peut présenter quelques inconvénients pour le
demandeur. En tout état de cause, ces inconvénients, pour ne s'en tenir qu'à
ceux provenant d'une cause externe (21), ne sont pas susceptibles de faire
disparaître l'utilité de la méthode.
En effet, en l'absence d'effet “ conservatoire” de ce type de décisions à
l'égard du demandeur, le nouveau projet, s'il est déposé, sera instruit, puis
fera l'objet d'une décision prise sur la base des dispositions juridiques
applicables au moment de cette décision (22). Si le droit a changé, si les
fiscalités applicables dans la commune ont évolué défavorablement, la nouvelle
demande risque, tout en étant conforme cette fois au droit antérieur, de subir
des aléas (23). C’était notamment le cas pendant la période transitoire
d'application du plafond légal de densité (24): à un mois d'intervalle, le
montant du versement lié au dépassement du P.L.D. augmentait de 5 %.
Ces inconvénients peuvent cependant être évités par un effort commun
de l'administration et du demandeur chaque fois que les modifications
nécessaires entrent dans le champ, encore approximatif, du permis modificatif. Dans cette
hypothèse, l'administration peut suggérer (25) qu'une demande de permis
modificatif soit déposée en cours d'instance afin que la
demande initiale ‑ et les
avantages qui y sont attachés ‑ ne soit pas caduque du fait du refus qui
lui aurait été opposé (26).
On ne peut en tout cas imputer à l'administration les inconvénients
résultant de ces causes externes puisqu’il suffit au demandeur de déposer un
projet qui respecte les règles applicables au terrain pour être à l'abri d'une
décision de refus conservatoire. Le rôle de l'administration se borne à faire
connaître au demandeur que le refus prononcé ne concerne pas le principe de
construire, mais les modalités du projet. Le message doit être contenu, même
sommairement (27), dans le motif de refus dont la rédaction peut être adaptée à
cet effet. Il
peut aussi être transmis par une lettre d'explication (28).
C'est en
définitive plus par les modalités d'explication que le refus prend un caractère
conservatoire que pour des raisons juridiques proprement dites. Sans doute
peut-on voir là la cause de la difficulté
qu'il y a à proposer un critère objectif du refus “ conservatoire ”.
1. Le critère du refus conservatoire
Malgré ces principes pourtant simples, la recherche d'un critère du
refus conservatoire s'avère des plus malaisés.
On serait tenté, en premier lieu, de le rechercher dans les pouvoirs
que l'administration détient des divers textes susceptibles d'intéresser un
projet de construction. Ces divers textes présentent ce point commun de régir
soit les caractéristiques ou l'aménagement du terrain ou de son environnement,
soit la conception du bâtiment et son insertion dans le contexte urbain. Dans
ces conditions, toutes les circonstances qui habilitent l'administration à
refuser l'autorisation de construire en raison même de l'inconstructibilité du
terrain, qu'elle résulte soit d'une servitude telle que l'existence d'un
emplacement réservé, soit de sa situation ou de sa nature au regard des règles
générales ou particulières d'urbanisme, et notamment des préoccupations
relatives à l'intégrité des espaces naturels, au patrimoine culturel ou
esthétique, à la salubrité et l'hygiène ou encore aux intérêts communaux devraient être
regardées comme conduisant ipso facto à un refus définitif.
Inversement, tous les refus ne remettant pas en cause la constructibilité du
terrain, mais faisant apparaître une insuffisance de l'étude du projet
architectural alors que les modifications qu'il implique pour satisfaire aux
règles d'urbanisme seraient de nature à remettre en cause son économie
générale, pourraient
être regardés comme présentant un caractère conservatoire.
Si un tel critère pouvait être retenu, il suffirait de se
référer à la cause juridique du motif du refus et, selon qu'il concerne le terrain
ou le projet architectural, on pourrait le qualifier de définitif ou de
conservatoire. malgré l'avantage de la simplicité et de l'objectivité, ce
critère n'est pas l'expression de la vérité alors même qu'il répondrait à
l'esprit même du refus conservatoire.
En effet, si l'on peut être assuré que tout motif de rejet se fondant
sur le projet architectural présente un caractère conservatoire, l'inverse est
formellement démenti par les faits car un même élément ressortissant à la
constructibilité du terrain peut présenter tantôt un caractère absolu et tantôt
un caractère circonstanciel. Ainsi en est-il, pour ne prendre qu'un exemple, de
l'état des équipements de desserte du terrain: le refus se fondant sur leur
insuffisance (art. R. 111.13 du Code de l’urbanisme) ne présente qu'un
caractère conservatoire si la commune entend prendre bientôt en charge ces
équipements ou un caractère définitif si elle n'est pas en mesure de fixer un
délai de réalisation de ces équipements (art. L. 421.5).
En fin de compte, le
seul critère susceptible d'être pris en considération sans risque d'erreur est
celui des effets de la décision. Ainsi, le refus définitif
peut être défini comme celui que le pétitionnaire ne peut surmonter par la présentation
d'un autre projet tandis que le refus conservatoire se présente au
contraire comme celui
qui est susceptible d'être surmonté à condition que le constructeur accepte de
revoir assez profondément son projet.
Il ne semble donc pas exister de critère pratique. Tout
dépend finalement de la motivation de la décision dans le cas de l'espèce, et
abstraction faite de la circonstance qu'elle pourrait concerner les
caractéristiques du terrain. Toujours est-il que la technique du refus
conservatoire, qui résulte tout compte fait de ce que l'administration ne peut
aller jusqu'à se substituer au pétitionnaire dans la conception du projet,
constitue une réalité que ne peut nier la théorie des décisions confirmatives.
2. L'incidence de la technique du refus
conservatoire sur la théorie des décisions confirmatives
Si, depuis 1952, l'expression de décision nouvelle a disparu du langage
contentieux, la jurisprudence n'en a pas moins cherché à atténuer les effets du
principe introduit par l'arrêt de Section du 28 mars 1952 en opposant notamment
la décision différente à la décision confirmative (29).
Certes, en l'absence de disposition particulière limitant dans le
temps les effets d'une décision négative comme il en est du délai de péremption
du permis de construire édicté à J'article R. 421.38 du Code de l'Urbanisme
(30), il n'existe aucune raison d'écarter l'application de la théorie des
décisions confirmatives. Dans bien des hypothèses, cette dernière suffira à
garantir efficacement les droits de recours du pétitionnaire malheureux, mais
il en est d'autres qui impliquent nécessairement un certain élargissement de la
notion de décision
“ différente ” .
Le principe de la subordination de la
réouverture du délai de recours à un changement des circonstances de fait ou de
droit
La décision
confirmative se caractérise en premier lieu comme celle qui est
identique à une décision antérieure (31). De cette définition découle une
première notion de la décision dite “ différente ”: celle qui diffère
par sa cause juridique et qui trouve sa filiation directe dans la théorie des
changements de circonstance de fait ou de droit ayant motivé un acte
réglementaire (32) car elle en constitue la simple transposition au plan des
décisions individuelles.
De fait, une notion de demande nouvelle n'a pas tardé à se dégager en
jurisprudence lorsqu'il a pu être admis qu'une demande, bien qu'ayant le même
objet qu'une précédente demande, mais fondée sur d'autres faits, était
susceptible d'aboutir à une décision “ différente ” (33). Néanmoins, la limite
du principe est apparue assez rapidement en ce sens que la seconde décision ne
petit être regardée comme reposant sur une cause différente que dans la mesure
où la situation de droit (34) ou de fait (35) a changé entre-temps et, si le
Conseil d'Etat a été conduit à faire application de la notion de « demande nouvelle »
à la matière du permis de construire en subordonnant la recevabilité du recours
à une modification du plan d'urbanisme ou à la présentation d'un nouveau projet
architectural (36), il ne faudrait pas en conclure qu'il s'agit de conditions
suffisantes pour remettre en cause “ l'autorité de la chose décidée ” (37) car
le recours n'est recevable en vérité que dans la mesure où les modifications
survenues ont eu une incidence sur la situation des intéressés au regard de
leurs droits ou de leurs prétentions (38) ou, du moins, dans la mesure où elles
paraissent leur donner vocation aux avantages sollicites (39).
Tel n'est assurément pas le cas de la présentation d'un nouveau
projet de construction ou, en raison du caractère “ réel ” du permis de
construire (40), d'un changement de constructeur à la suite d'un refus
définitif. Seul, du moins en principe (41), un changement de droit résultant
d'une modification ou d'une révision du P.O.S. ou de toute autre règle
d'urbanisme affectant le sol sera susceptible de conditionner l'ouverture du
recours contre la réitération d'un tel refus. Quant aux recours contre les
successions de refus conservatoires, leur recevabilité peut être plus largement
admise car elle est plus particulièrement favorisée, sans toutefois en
constituer la condition exclusive (42), par les changements de fait représentés
dans cette hypothèse par les modifications apportées par le constructeur à son
projet initial. Un éventuel nouveau refus conservatoire, se fondant sur une
autre caractéristique d'un projet, ne peut évidemment être regardé comme
confirmatif d'un premier refus surtout lorsque le constructeur s'est conformé
aux directives accompagnant la première décision. En ce sens, la jurisprudence
a estimé que la seconde décision prise sur une demande tendant au bénéfice de
l'application d'un texte est susceptible de recours dès lors qu'à la date à
laquelle le requérant avait formé sa première demande il ne remplissait pas les
conditions fixées par ce texte (43).
Au demeurant, la notion de changement de fait permet. d'ouvrir à
nouveau les délais de recours d'une façon très libérale. C'est ainsi qu'elle a
permis de déclarer recevable un recours pour excès de pouvoir contre une
décision préfectorale refusant de revenir sur une mesure de sursis à statuer se
fondant sur une affectation du sol différente de celle qui avait motivé la
mesure de sauvegarde (44) alors qu'il était de jurisprudence auparavant qu'une
décision qui se borne à confirmer une précédente mesure à caractère provisoire,
sans se substituer pour autant à elle, ne pouvait faire l'objet d'un recours
(45).
Assurément, la notion de décision différente s'accorde assez bien
avec la distinction des refus définitifs et des refus conservatoires. Mais elle
n'en comporte pas moins d'étroites limites face au caractère essentiellement
contingent du refus conservatoire. Aussi une certaine adaptation est-elle
nécessaire.
La nécessité d'adapter la notion de décision
différente à la nature du refus conservatoire
“ L'hypothèse
tragique ” pour
l'administré est celle où, conduit par un précédent refus conservatoire à présenter une
nouvelle demande de permis de construire, ce dernier pourrait se voir notifier
un refus définitif sans que celui-ci se fonde sur une modification
postérieure des règles d'urbanisme (46).
On en saisit immédiatement la conséquence: en l'absence de changement
de droit, la circonstance que le pétitionnaire présenterait à l'administration
un projet différent resterait sans incidence au regard de l'inconstructibilité qui frappait déjà le terrain lors de la
première décision et alors même que cette inconstructibilité
ne lui aurait pas été signalée au mépris de l'obligation de motiver les
décisions négatives imposée à l'article R.421.34 du Code de l'Urbanisme (47).
Certes, par cette première décision, l'administration aura sans doute
implicitement reconnu le caractère constructible du terrain, ou tout au moins
ne lui aura pas opposé une éventuelle inconstructibilité (48), mais le
pétitionnaire ne pourra soutenir pour autant que cette abstention ou cette
négligence aura créé en sa faveur des droits acquis (49), faute par la
jurisprudence (50) de voir un acte créateur de droits acquis dans une décision
négative (51). Par ailleurs, l'illégalité externe résultant de l'insuffisance
de motivation de la première décision (52) n'est pas susceptible de
cristalliser la qualification juridique de cette même décision (53) et, bien
que présenté à tort comme simplement conservatoire, le caractère définitif du
premier refus n'en sera pas moins susceptible d'être opposé au constructeur qui
viendrait à discuter la légalité du nouveau refus (54).
Faute de pouvoir en pareille hypothèse se référer à la théorie des
vices cachés (55) ou à une notion de décision différente par sa cause (56), on
pourrait être tenté de faire appel à la décision différente par ses motifs
ainsi qu'il en a été fait application dans l'affaire Lerec (57), ce qui avait
permis au Conseil d'Etat de tenir compte de la motivation antérieure des
décisions administratives. Mais cette solution n'est guère concevable que dans
les hypothèses où l'administration oppose un refus définitif en faisant usage
d'une compétence discrétionnaire car, n'étant pas tenue d'opposer un refus
définitif à la première demande, la seconde décision est loin d'être
“ purement confirmative ” de la première puisqu'elle procède
d'une appréciation différente des mêmes faits, malheureusement tel n'est pas le
lot commun des refus
définitifs (58) et, lorsque l'administration exerce une compétence
liée, la notion de décision différente par ses motifs n'est plus d'aucun
secours (59). Il serait au surplus assez inéquitable de
faire dépendre la recevabilité d'un recours de l'étendue des pouvoirs exercés
par l'administration.
La seule solution serait alors une référence à la notion de
décision différente par ses effets, laquelle a permis d'ouvrir le recours pour
excès de pouvoir à l'encontre de décisions pérennisant des mesures provisoires
ou les prorogeant (60). Il en a d'ailleurs été fait application à propos d'une
mesure à caractère essentiellement provisoire ‑ le sursis à statuer. La
jurisprudence a estimé en effet que, dans le cas de deux décisions de sursis à
statuer se succédant dans le temps, l'expiration du délai de validité de la
première permettait de regarder la seconde comme une décision nouvelle (61) à
laquelle aucune forclusion ne saurait être opposée (62).
Dans la mesure où, tout comme le sursis à statuer, le refus conservatoire présente le caractère d'un
ajournement de la décision définitive, on serait tenté de l'assimiler à une
simple mesure provisoire pour lui permettre de bénéficier de cette
jurisprudence libérale. Mais il se distingue cependant fondamentalement du
sursis à statuer que le pétitionnaire ne peut surmonter par la présentation
d'un nouveau projet (63) en ce sens que le refus conservatoire n'est pas
complètement dépourvu de caractère décisoire: l'administration s'oppose à
l'admission du projet tel qu'il est présenté et la réitération de ce propos
présentera indubitablement un caractère purement confirmatif (64). Néanmoins,
par les motifs du refus qu'elle fait connaître au demandeur, elle ne s'engage
pas pour autant à accepter le projet s'il lui est à nouveau soumis conformément
à ses suggestions et, éventuellement, la nouvelle demande pourra donner lieu à
un nouveau refus conservatoire motivé par d'autres considérations, ou même par
les mêmes considérations, mais au sujet desquelles elle formule une toute autre
appréciation (65).
Aussi, dès lors que par le refus conservatoire l'administration ne
s'engage pas à délivrer le permis de construire si les conditions qui ont été
communiquées ait pétitionnaire sont satisfaites, peu importe en vérité qu'elle ait omis d'opposer un refus définitif alors même
qu'elle y aurait été tenue par les règles d'urbanisme applicables; le refus
conservatoire n'est pas de nature à préjuger de la décision finale sur la
possibilité d'implanter un bâtiment sur le terrain en cause et c'est bien en
cela que la succession d'un refus définitif à un refus conservatoire ne
peut que constituer une décision “
différente par ses effets ”.
En définitive, le refus conservatoire se présente comme un succédané du
permis conditionnel, sous cette réserve qu'il n'est pas créateur de
droits, ou du moins que la naissance de ces droits n'est susceptible d'être
prise en considération qu'à compter de la mesure de confirmation qui pourra
intervenir lorsque la condition posée à l'octroi de l'autorisation aura été
satisfaite. Face à ce type de décision, le maintien de
la notion de décision différente, telle qu'elle est actuellement conçue en
jurisprudence, ne peut conduire qu'à une aberration qui blesse l'esprit
cartésien: l'absence ou la carence de la motivation du refus quant à sa nature
définitive est certes constitutive d'une illégalité en ce que la décision est
insuffisamment motivée au regard de l'article R.421.34 du Code de l'Urbanisme
mais, dans le même temps, le caractère apparemment conservatoire du refus aura
dissimulé sa véritable nature et aura dissuadé le constructeur de se pourvoir
devant le juge.
Mais peut-être qu'en raison même des difficultés éprouvées
par la distinction des refus définitifs et conservatoires à s'insérer dans la
notion de décision différente, le refus conservatoire pourrait être regardé par
la jurisprudence comme une catégorie nouvelle constituant un des critères de la
décision différente ?
a.g et m.r
(1)
Bouyssou. Le sursis à exécution des décisions administratives en matière
d'urbanisme, Mélanges Gabriel Marty, 1979.67.
(2)
Avant même le droit de l'urbanisme, les règlements sanitaires départementaux ou
communaux permettaient d'adapter aux réalités locales le règlement type proposé
par voie de simple circulaire.
(3)
L.-J. Chapuisat, Le droit administratif a l'épreuve de l'urbanisme dérogatoire,
A.J.D.A. 1973.3.
(4) A
tel point que l'idée s'est répandue dans le publie que les Z.A.C., par la
surdensification qu'elles impliquaient, avaient pour objet de “déroger” aux
P.O.S., ce qui est directement à l'origine de la mauvaise presse qui s'est
attachée à ce type d'opération.
(5) Le
président Gabolde ( Les Installations classées pour la protection de
l'environnement, 1978, p. 278) estime néanmoins que le contentieux des
installations classées, en ce qu'il constitue un contentieux de pleine juridiction
permettant au juge de délivrer l'autorisation au lieu et place de
l'administration, pourrait servir de modèle notamment au contentieux du permis
de construire.
(6)
Odent, Contentieux administratif, 1971, p. 845.
(7)
C.E. 22 juin 1951, Savary, Leb. p. 366.
(8)
C.E. 2 novembre 1938, Taeron, Leb. p. 818.
(9)
C.E. Sect. 29 janvier 1932, Dante veuve Janson, Leb. p. 128
D. 1933
JI1.11, concl. Latournerie; C.E. Sect. 19 mai 1950, Cuchet Magnin, Leb. p. 296.
(10) C.E. Sect. 28 mars 1952, Martin‑Piteau et
Lhuillier, Leb. P. 199; D. 1952.342, note Josse; R.D.P. 1952.487, concl.
Donnedieu de Vabres, note Waline 4 avril 1952, Gerbaud, Leb. p. 211
S. 1953.11197, note Auby J.C.P. 19552.11.7132, note
Vedel.
(11)
Selon le président Odent (Contentieux administratif, précité, p. 847), la
notion de décision purement confirmative n'est pas retenu lorsqu'il s'agit de
décisions qui ne sont pas créatrices de droits acquis, mais la jurisprudence
parvient au même résultat pratique en considérant qu'un recours contentieux
n'est pas recevable contre une seconde décision intervenue sur une seconde
demande ayant même objet et même cause qu'une première demande antérieurement
rejetée.
(12)
Sect. 8 avril 1961, Dame Klein, D. 1961.587, concl. Henry 10 octobre 1961, Dame
Isern, Leb. p. 430, concl. Braibant.
(13)
Sect. 6 février 1976, Secrétariat d'Elat aux Transports cl S.C
Villa
Afiramar, Leb, p. 88; A.J.D.A. 1976.218, chron. Boyon et Nauwelaers.
(14) On observera que la
circulaire n° 73-58 du 16 mars 1973 relative à la rédaction des décisions en
matière de permis de construire et à la publicité des permis de construire
(B.O.M.E.L. N° 73/22bis) ne faisait aucune allusion à la distinction des refus
définitifs et des refus conservatoires.
(15) Réponse ministérielle à la question écrite n° 24061,
JO déb. Sénat 20 septembre 1977, p. 2206: “ ... l'intéressé est en effet en
droit d'être informé sur le caractère même du refus opposé à sa demande, à
savoir:
s'il s'agit d'un refus
définitif tenant à l'inconstructibilité même du
terrain en raison de sa situation, de ses dimensions, du manque d'accès au
moyen de lutte contre l'incendie, de l'absence d'équipements indispensables
notamment pour l'alimentation en eau et l'assainissement et de l'impossibilité
d'y suppléer par des équipements privés, par exemple;
ou s'il s'agit d'un refus circonstanciel,
la constructibilité du terrain n'étant pas en cause, mais le projet
accompagnant la demande ne pouvant être accepté en l'état, soit qu’il
contrevienne à certaines règles impératives ne pouvant faire l'objet de
dérogations (art. L. 123.1, dernier al., du Code de l'Urbanisme ) et doive en
conséquence être modifié pour y satisfaire, soit que le parti architectural
proposé ne présente pas une composition d'ensemble suffisamment équilibrée
(répartition des volumes, dimensions et disposition des baies dans les façades,
forme et mode de couverture) et susceptible, une fois réalisé de s'inscrire de
façon harmonieuse dans le site urbain ou rural environnant. ”
(16) Cette pratique a été exposée en détails dans des instructions en
cours de préparation. On peut en outre observer qu'elle ne se limite plus au
domaine du permis de construire, les circulaires N°78-165 du 29 décembre 1978
(B.O.M.E.C.V. N° 79-2bis) et N°` 78.112 du 21 août 1978 (B.O.M.E.C.V. N°
78-36bis) en ayant fait application à la matière, du reste voisine, du permis
de démolir et des autorisations de clôtures et de travaux divers.
(17) Pour l'application des règles de hauteur, la circulaire N° 72-52
du 17 mars 1972 (J.O. 9 avril 1972) n'admet la qualification d'adaptation
mineure que pour les dépassements n'excédant pas deux mètres.
(18) De ce point de vue, le refus conservatoire se rapproche quelque
peu du sursis à statuer, M. Rougevin-Baville (v. note N°39) ayant employé les
mêmes qualificatifs, et c'est là une raison de plus de ne pas faire application
de la théorie des décisions confirmatives à ces décisions.
(19) Cette pratique s'accorde d'ailleurs parfaitement avec la
jurisprudence du Conseil d'Etat qui estime que, si un permis de construire peut
être assorti de prescriptions relatives à des modifications du projet, c'est à
la condition que leur portée reste limitée (C.E. 5 mai 1972, Rouge, Philippe et
Douaze, Leb. p. 349; 7 novembre 1973, Giudicelli Antoine, Leb. p. 624), et
qu'au cas où ces prescriptions seraient trop importantes il appartient à
l'autorité administrative d'exiger la présentation d'un nouveau pro ' !et au vu
duquel elle accordera, le cas échéant, le permis de construire (C.E. 18 février
1976, Charpentier et autres Leb. P. il77; 24 juin 1977, Société l'Union
internationale immobilière, Dr. adm. 1977, n° 268).
(20.) En effet, l'autorité administrative se borne à appliquer
convenablement la ou les règles de fond en vigueur. La responsabilité du refus
incombe en définitive au demandeur qui dépose un projet avec la règle de droit.
(21) Les causes internes sont toutes celles qui conditionnent la
réalisation privée de l'opération (achat du terrain s'il n’est pas acquis;
obtention des financements; programmation des travaux). Ces causes diverses
peuvent entraîner l'échec d'un nouveau projet.
(22) Conformément aux principes posés par le Conseil d'Etat qui exige
qu'il soit fait application des règles en vigueur au jour de la délivrance du
permis de construire (Sect. 7 mars 1975, Commune de Boidcrès de VEchez, Leb. p.
179; A.J~D.A. 1975.220, note Franc et Boyon).
(23) Le constructeur prévoyant peut toutefois se prémunir contre une
éventuelle modification des règles d'urbanisme applicables par l'obtention d'un
certificat d'urbanisme, on en se le faisant renouveler, le cas échéant, dès
qu'il lui a été notifié un refus conservatoire. Il se trouve ainsi prémuni
contre l'évolution défavorable des règles d'urbanisme pendant la période qui
couvrira la révision de son projet ainsi que l'instruction de sa nouvelle
demande. Mais les dispositions protectrices de l'article L. 410.1 ne s'étendent
pas aux dispositions à caractère fiscal, notamment en ce qui concerne la taxe
locale d'équipement (question écrite n° 7261, J.O. déb. A.N. 9 mars 1974).
( 24 ) En effet, les dispositions de l'article L. 113-2 du Code de
l’urbanisme n'ont réservé, au titre des dispositions transitoires, que les
droits des constructeurs auxquels a été délivré un permis de construire postérieurement
à une annulation contentieuse ou au retrait d'un précédent permis, mais non
ceux délivrés à la suite d'un précédent refus d'autorisation.
(25) Matériellement, cette “suggestion” pourrait prendre la forme
d'un avis aux termes duquel l'état actuel du projet ne peut conduire qu’à un
refus conservatoire, et invitant en outre le pétitionnaire à déposer une
demande de permis modificatif avant l'expiration des délais d'instruction.
(26) Néanmoins, une telle pratique favorable à l'usager pose un
problème déontologique. On pourra reprocher à l'administration sa
bienveillance, surtout si l'usager est important, et on peut s'interroger sur
le point de savoir si elle a le droit de prendre à ce point la défense de
l'usager.
(27) En faisant savoir à l'administré qu'elle acceptera un projet
rectifié l’administration le dissuade alors d'introduire un recours contre le
refus d'autorisation. Il est naturellement plus simple pour celui-ci de
satisfaire à cette exigence que de s'exposer à quelques années de procédure.
( 28) La jurisprudence estime, au regard de l'obligation de motiver
les décisions négatives, qu'une motivation succincte est suffisante dés lors
qu'elle est explicitée dans les correspondances qui ont suivi ( CE. 10 décembre
1969, Consorts Fourel, Leb. p. 772; 7 mars 1973, Société Lauradour et Cie et
S.C.1. des 20, 20bis, avenue d'Italie, Leb. p. 203).
(29) Odent, précité, p. 847.
(30) De inéme, aucun délai de validité n'ayant été édicté pour les
certificats d'urbanisme négatifs, la jurisprudence a admis que l'administration
pouvait remettre en cause leurs prescriptions à tout moment en cas d'erreur
(C.E. 24 mars 1978, Société d’Economie bretonne, Dr. adm. 1978, n' 163).
(31) Auby et Drago, Traité de contentieux administratif 1975, t. 11,
n' 1028, p. 193.
(32) C.E. 10 janvier 1930, Despujol, Leb. p. 30 Les grands arrêts la
jurisprudence, administrative 1974, n' 47 10 janvier 1964, ministre de
l'Agriculture cl Simonet, Leb. p. 19 R.D.P. 1964.162, concl. Braibant; A.J.D.A.
1964.150, note Fourré et Puybasset; 10 janvier 1964, Syndicat national des
cadres des bibliothèques, Leb. p. 17; R.D.P. 1964.459, concl. Questiaux;
A.J.D.A. 1964.150, note Fourré et Puybasset.
(33) C.E. 3 février 1939, Abbé Lahure, Leb. p. 153; C.E. 29 juillet
1950, Kelme, Leb. p. 477; 15 mars 1957, Schonymer, Leb. p. 989; Sect.
24 février 1961, Eyraud, Leb. p. 146; 13 novembre 1970, Dame veuve Germain,
Leb. p. 680, (34) C.E. 29 janvier 1954, Giboin, Leb. p. 805; 28 mars 1958,
Lereec, Leb. p. 205.
(35) C.E. 16 mai 1969, Linglet, Leb. p. 255; 5 janvier 1972, Dame
Cohen, Leb. p. 20; 28 février 1973, Epoux Teyssèdre, Leb. p. 176. 8 décembre
1978, Sieur Monclin, Dr. adm. 1979, n° 34.
(36) C.E. 16 février 1977, Creugny, J.C.A. fasc. 452, n° 15 en
l'absence de toute modification des dispositions du plan directeur n' 92
opposées par le préfet à la demande du 20 novembre 1971, la décision du 12
avril 1974, par laquelle le maire... a rejeté une nouvelle demande de permis
présentée pour le même projet, présente un caractère confirmatif et n'a pu, dès
lors, avoir pour effet de rouvrir le délai du recours contentieux... ”
(37) R.G. Schwarzenberg, L'autorité de chose décidée.
(38) C.E. 9 décembre 1970, Ministre de l'Intérieur cl Sieur Dumery,
Lob. p. 1145; 5 janvier 1971, Jeuvion, Leb. p. 1148; 12 janvier 1972, Caisse
des dépÔts et consignations cl Picot, Leb. p. 33.
(39) Sect. 13 niai 1977, Secrétariat d'Etat auprès du ministre de
l'Equipement cl Bergon, A.J.D.A. 1978.164, concl. Latournerie.
(40) Cette particularité (v. Liet-Veaux, Des prétendues renonciations
à permis de construire, A.J.D.A. 1976.146) laisse présumer que, la décision
n'étant pas prise en considération de la personne du pétitionnaire, le refus
opposé au prédécesseur du propriétaire pourrait être parfaitement opposable à
ce dernier.
(41) En vérité, l'hypothèse d'un changement de fait ne peut être
exclu dans certains cas encore que marginaux, tel qu'un agrandissement du
terrain qui lui permet de répondre aux conditions de surfaces minimales.
(42) En l'absence de révision du projet architectural conformément
aux prescriptions de l'administration, la recevabilité du recours contre une
décision confirmative, alors même qu'elle ne présenterait qu'un caractère
conservatoire, sera conditionnée par l'existence d'un changement de droit.
(43) C.E. 5 janvier 1972, Dame Cohen, précité.
(44) C.E. 13 mars 1970, Société chimique routière et d'entreprises
générales, A.J.D.A. 1970.295, concl. Rougevin-Baville.
(45) C.E. 19 octobre 1973, Epoux Ligny, Leb. p. 581.
(46) Pour l'heure, il ne s'agit guère que d'une simple hypothèse
d'école et, s'il est prescrit d’éviter des motifs conservatoires lorsqu'il
existe une raison de rejeter définitivement la demande, cela ne résulte que de
simples circulaires. Au demeurant, une simple inadvertance ou un examen trop
succinct du dossier causé par une surcharge des services astreints au respect
des délais réglementaires suffisent à provoquer de tels accidents. Par
ailleurs, le règlement nationa1 d'urbanisme investit, dans plusieurs
hypothèses, l'autorité administrative d'un pouvoir discrétionnaire
d'appréciation pour refuser définitivement le permis de construire. Il suffit
alors que la seconde fois l'autorité apprécie différemment le mérite du projet
pour opposer un refus définitif.
(47) Il ne peut s'agir, à défaut d'autre disposition légale ou
réglementaire, que d'une simple illégalité dont la seule sanction réside dans
l'annulation du refus initial.
(48) Néanmoins, si un refus est qualifié par erreur de conservatoire,
l'autorité administrative, ce faisant, induit le pétitionnaire en erreur et
l’expose à une forclusion.
(49) Le demandeur peut néanmoins se mettre à l'abri de tels accidents
en se faisant délivrer un certificat d'urbanisme qui, ne prenant pas parti sur
le projet architectural, sera difficilement susceptible d'être remis en cause,
notamment au cas où la décision prise sur la constructibilité du terrain
procède du pouvoir discrétionnaire de l'administration car, même si la
jurisprudence admet le principe du retrait des certificats illégaux (C.E. 30
mars 1977, Ministre de l'Eql4iperlieiit cl Fiamnia, Dr. adm. 1977, n' 165; 17
février 1978, S.A. Logeais-Jamin, Dr. adm. 1978, n° 89), le retrait sera alors
conditionné par l'existence d'une erreur manifeste d'appréciation. Une autre
précaution consisterait à présenter le projet modifié dans le délai de deux
mois de la notification du refus conservatoire, de sorte que la seconde demande
pourrait en même temps valoir recours gracieux contre les vices non révélé&
par la motivation de la première décision.
(50) Ainsi en a-t-il été décidé dans le cas de recours de tiers (
Sect. 27 juin 1947, Société Duchet et Cie, Leb. p. 283; Sect. 30 juin 1950,
Quérait, Leb. p. 413; 22 avril 1959, Secrétaire d'Etat à la Santé cl Péraud,
Leb. p. 255; 12 janvier 1962, Canton, Leb. p. 23; A.J.D.A. 1962.234, concl.
Combarnous). Il semble qu'il n'y ait aucune raison d'écarter le principe à
l'égard du pétitionnaire encore que son cours soit difficilement concevable cri
cette hypothèse.
(51) L'éventualité de droits acquis d'un refus conservatoire se
conçoit d'autant plus mal en la matière que les décisions favorables sont
assujetties à un délai de péremption (art. R. 421-38 du Code de l'Urbanisme)
qui a pour objet d'éviter une cristallisation des droits des bénéficiaires de permis
de construire qui ferait obstacle à toute évolution des règles d'urbanisme. Les
droits acquis d'une décision conservatoire seraient alors définitivement
cristallisés.
(52) Par exemple: C.E. 1er juillet 1974, Commune de Piscop, G.P. 25 janvier 1975.6.
(53) L'obligation de motiver les actes n'étant sanctionnée que par
l'annulation de la décision non motivée on insuffisamment motivée et rien par
soir inopposabilité, l'absence de recours la rend opposable dans tous ses
éléments, alors même qu'ils n'auraient pas été formellement exprimés.
(54) En effet, si un recours avait été exercé contre la première
décision, l’illégalité du motif conservatoire n'aurait pas été nécessairement,
de nature à entraîner son annulation dans la mesure où l'administration aurait
été tenue par ailleurs de refuser définitivement le permis de construire car il
n'aurait pas été possible de se référer et de faire application de la théorie
des motifs “ successifs” selon laquelle un nouveau motif invoqué après coup ne
suffit pas à rendre légale une mesure qui a été prise au vu d'un seul motif
entaché d'illégalité (Sect. 23 juillet 1976, Ministre du Travail cl
U.R.S.S.A.F. du Jura, Leb. p. 362; A.J.D.A. 1976.434, note Nauwelaers et
Fabius; 26 novembre 1978, Ministre de l'Equipement c/ Dame Lamarche-Jacomet et
Société régionale de promotion immobilière, Dr. adm. 1978, n°406) dès lors
qu'elle suppose l'existence d'une compétence discrétionnaire. Par contre, dans
le cadre de l'exercice d'une compétence liée, le juge administratif aurait disposé
d'un pouvoir de substitution de motifs si le premier s'était avéré mal fondé
(v. Odent, Contentieux administratif, 1971, p. 1525).
(55) Il s'agit d'une jurisprudence rapportée par M. Odent (précité,
p. 819) aux ternies de laquelle le délai de recours contentieux n'est pas
opposable à l'encontre de moyens nouveaux tirés d'illégalités que le caractère
incomplet de la publication ou de la notification d'un acte administratif a
dissimulées (Sect. 1 juillet 1955, Charles, Leb. p. 379; A.J.D.A. 1955.11,302, concl.
Laurent; 9 juin 1958, Ayissi, Leb. p. 323, concl. Long). Cette théorie ne
serait pas d'un grand secours 'en l'espèce dès lors que le caractère incomplet
d'une notification n'est susceptible de rejaillir que sur les seuls moyens
avancés par la requête et non sur la recevabilité d'un recours dirigé au
surplus contre une décision distincte.
(56) Outre que la cause nouvelle est également conditionnée par un
changement de droit ou de fait, on a vit ci-dessus que le critère de la cause
ne reflète qu'incomplètement la distinction du refus définitif et du refus
conservatoire.
(57) C.E. 28 mars 1958, précité: “ ... l'administration avait
toujours reconnu à ce dernier vocation à être nommé à un emploi d'inspecteur de
police.. ”
(58) Il est en effet diverses dispositions du règlement national
d'urbanisme susceptibles de conduire à un refus définitif. Tel est, par
exemple, le cas des articles R. 11132 ou R. 111.4.
(59) En effet, elle tombe dans le même travers que la décision
différente par sa cause et lorsqu'elle résulte de l'exercice d'une compétence
liée le recours ne peut être recevable qu'en vertu d'un changement de fait ou
de droit.
(60) C.E. 12 octobre 1939, Syndicat des artisans du taxi, D.Il.
1940.8; 28 juin 1948, Bourgoin, Leb. p. 256; 8 juillet 1949, Caulier, Leb. p.
343; 23 février 1951, Gavelle et Roany, S. 1951.111.83.
(61) Sect. 23 février 1973, Sardier, Leb. p. 65.
(62) Si tel ne devait pas être le cas, on peut se demander comment le
principe de l'interdiction des cumuls de sursis à statuer introduit par la loi
du 31 décembre 1976 aurait pu être sanctionné.
(63) Tel est naturellement le cas lorsque le sursis est motivé par
l'existence d'un emplacement réservé. Mais ce n'est pas le seul cas de sursis à
statuer (v. note Ricard sous C.E. 1‑ décembre 1978, Dory, et 8 décembre
1978, Michon, A.J.P.I. avril 1979, p. 52).
(64) Tout en opposant une telle fin de non-recevoir, l'administration
reste cependant libre d'accepter finalement le projet initial s'il vient à lui
être présenté à nouveau.
(65) Dans une telle hypothèse, Il pourrait y avoir lieu à
responsabilité pour faute de service si le motif conservatoire du premier refus
peut s'analyser comme un renseignement erroné ou une promesse de l'autorité
administrative.
COMMENTAIRE
La notion de refus de permis de construire définitif et celle de refus conservatoire est directement venue d’une récrimination justifiée des
pétitionnaires, marginale en nombre peut être, mais suffisamment intolérable
pour être vigoureusement combattu par l’administration elle-même, à titre
préventif, sans attendre qu’un esprit inventif, en
saisisse le médiateur, le Parlement – ou je ne sais qui – et déclenche
naturellement une giclée de législation inappropriée, par définition.
Il est en
effet intolérable que l’autorité administrative refuse un permis sur un motif
facile à surmonter et découvre, au cours d’une seconde instruction ( sinon de
la troisième ) qu’une cause bien plus grave rend le terrain inconstructible.
La politique de l’usager ( Cf. #1500# ) consistait notamment à traquer les
aberrations bureaucratiques qui irritent les gens et créent les mauvaises
réputations.
Aussi avait-il paru commode et loyal d’exiger de l’instructeur
qu’il se livre à un examen complet des objections à la demande d’autorisation
et fasse connaître au demandeur, de la meilleure façon, s’il s’agissait d’un refus définitif et sans espoir ou plus simplement
d’une décision susceptible d’être reprise sans
difficulté, si son projet tenait compte des
observations qu’il suscitait.
Evident pour tout honnête homme.
Il devait en résulter un examen systématique des motifs de refus,
minutieusement décrit dans le VOLUME 2 (annexe) du manuel du permis de construire. Ce n’était donc pas une lubie ou une déclaration gratuite, comme
l’administration s’en permet souvent. J’eus d’ailleurs la satisfaction de
constater que la notion était bien admise par les services instructeurs. Elle était également de nature à éviter des malentendus avec les
maires, rétifs à signer un refus et à éviter aussi le refus préfectoral en cas
de désaccord.
J’étais à cent lieues d’imaginer qu’elle allait introduire une
faille dans une doctrine jurisprudentielle établie depuis 1952. L’article
l’explique avec clarté et arguments.
Il démontre, sans l’avoir voulu, comment une attitude de bon sens
peut se présenter quand on la passe au spectroscope juridique. En l’occurrence
l’administration n’avait suscité aucun effet pervers, aucune monstruosité,
d’autant qu’elle n’avait rien réglementé; mais elle n’avait pas eu conscience
du sens potentiel de sa doctrine…
Cette histoire anodine montre bien qu’il faut éviter de légiférer à
tour de bras comme on a tendance à le faire ( Cf. [1820--L-ETAT-DE-DROIT-DE-LA-GLORIFICATION-DU-MYTHE-A-SA-REGRESSION-CHAP-182] ).