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Le juridique et le politique

par A. GIVAUDAN

Directeur départemental de l'Equipement

( SEPTEMBRE 1983 )

LA REVUE ADMINISTRATIVE N° 215. Octobre 1983

ORIGINE ET DESTINATION

Cet article était prémonitoire sur certains points, sans l’être sur d’autres.

S’il est vrai que le contrôle de légalité est une passoire, en urbanisme notamment, pour les raisons ci-dessous qui restent parfaitement valables, et s’il est aussi vrai que le préfet n’aime guère chercher des poux dans la tête des élus, je dois reconnaître cependant que je n’avais pas prévu une utilisation plus originale : le harcèlement juridique, exercé sur un élu en disgrâce. Dans cette occurrence, l'Etat ne laisse plus rien passer quand il n’en n’invente pas.

J’étais aussi enclin à penser que ce système incommode et inefficace serait victime de la lassitude que suscite tout travail stérile. Je me suis trompé. Bien que ce soit sans rapport, car on n’a pas connaissance que le contrôle de légalité ait permis de détecter le moindre cas de corruption, l’ambiance corrompue de ces dernières années, a redonné du poil de la bête à la notion de contrôle. Accidents et catastrophes sont allés dans le même sens malgré l’inutilité de cette surveillance aléatoire et contre nature de surcroît.

Chapitre 184. [1840--INCONTINENCES-JURIDICTIONNELLES-CHAP-184]

La contestation récente de jugements de tribunaux administratifs par des autorités ou partis politiques suscite une réflexion plus vaste sur la relation ambiguë qu'entretient le politique avec le juridique, dans notre pays.

1. L'adage implicite

Cette contestation, spectaculaire à cause de son objet ‑ des élections locales tendues ‑ et de son expression ‑ déclarations publiques et manifestations, de part et d'autre d'ailleurs, de l'échiquier politique ‑ n'est qu'une révélation d'un phénomène plus profond et plus sourd qu'on pourrait exprimer par l'adage implicite suivant :

“ Le politique tend à n'accepter la contrainte juridique que pour autant qu'elle ne le dérange pas; il la considère légitime quand elle sert ses intérêts; il en conteste la légitimité quand elle leur est contraire. ”

Sans doute ‑ et heureusement ‑ n'en est-il pas ainsi partout et dans tous les actes de la vie quotidienne. Le politique, sa mauvaise humeur mise à part, se soumet au droit dans la majorité des situations où il souhaiterait s'en soustraire. Pourtant, l'état de droit, dans notre pays, est une valeur qu'on respecte plus par nécessité qu'un impératif qu'on vénère en soi. Il est significatif d'ailleurs que le politique ne se réfère à l'état de droit que lorsqu'il confirme sa cause. Il est beaucoup plus rare qu'il lui rende hommage quand il la contredit.

Au-delà des péripéties juridictionnelles, il faut donc s'interroger sur les origines profondes de cette attitude.

Il faut les chercher dans trois directions : les juges, les textes et la vie politique, et démêler les liens subtils qui les emmêlent toutes trois. La difficulté est 'grande d'évoquer l'une d'elles en l'isolant des deux autres mais il est intéressant de s'y essayer.

2. Du côté des juges que dire de particulier?

Le juge, et plus particulièrement le juge administratif qui, dans notre pays, infirme ou confirme des décisions administratives prises par des autorités ( la décentralisation aidant, de plus en plus souvent politiques ‑ c'est-à-dire élues ) est amené, par ses décisions, à troubler le déroulement souhaité de la vie publique et à mettre dans l'embarras un élu, exposé à la critique publique de son opposition.

Le juge peut-il être suspect de parti pris ? Il est un être humain, avec ses faiblesses, mais les mécanismes intellectuels et juridictionnels sont tels que le parti pris vis-à-vis des parties au procès n'est guère possible. En revanche, le juge vit dans une société, avec sa pathologie et il peut être enclin, comme n'importe quel citoyen, à juger cette société et sa pathologie et à manifester plus d'attention à certains aspects qui lui paraissent porteurs de déviances graves. C'est alors que la jurisprudence peu à peu, ou soudainement, subit un infléchissement visible et important ( 1 ) que la doctrine commente à plaisir. Le politique, s'il est concerné, tend à s'en émouvoir avec des réflexes qui lui sont propres; il tend à les expliquer, avec la logique qui est la sienne, selon laquelle aucune décision n'est gratuite. Si elle lui nuit, c'est qu’elle émane d'un adversaire qui veut le mettre en mauvaise situation. C'est le “ b-a‑ba  du tournoi politique, qu'il soit courtois ou non.

( 1 ). On peut citer la jurisprudence célèbre sur les concessions d'endigage du domaine public maritime ( Conseil d'Etat, Bormes-les-Mimosas, de 1972 ) qui a donné un coup d'arrêt aux marinas.

Aucune décision du juge administratif n'est gratuite non plus, mais pour des raisons qui n'ont aucun rapport avec l'auteur de la décision, sa qualité, ses idées, ses faiblesses ou ses mérites. A cet égard, le juge paraît quelquefois bien naïf et confirme dans leur bon droit, des autorités qu'une punition rendrait plus respectueuses du droit; en d'autres occasions, il paraît malveillant, incompréhensif, complaisant, rigoureux; il ne paraît peut-être juste que lorsqu'il applique un texte objectif et clair, fréquemment applicable et concernant un enjeu important et appliqué, à mauvais escient, de toute évidence, par une autorité administrative, qu'elle soit nommée ou élue. Il n'est pas suspect non plus lorsqu'il confirme une situation bien déterminée, une jurisprudence longuement établie. Dans tous les autres cas, et ils sont légion, il peut paraître suspect et il peut être suspecté, généralement à tort, d'avoir voulu donner une leçon à quelqu'un.

On ne dépasse ce stade vulgaire de l'appréciation des autorités juridictionnelles, celle que tout un chacun ressent quand il n'a pas gain de cause et que le politique exprime publiquement volontiers, qu'en jetant un regard dans la direction des textes.

3. Dans LA direction des textes, quel univers irréel !

Les textes ‑ législatifs et réglementaires ‑ sont nombreux et subtils, quelquefois inappropriés, quelquefois inconnus; ils s'appliquent à des situations concrètes qu'il faut qualifier, placer en vis-à-vis du droit, selon des critères d'appréciation qui ne sont pas nécessairement évidents et pour le juge lui-même, quelquefois.

Ces opérations intellectuelles de recherche, de qualification, d'adéquation, sont quasiment indépendantes des intentions des auteurs de la décision attaquée, sauf si le détournement de pouvoir est prouvé. En revanche, le texte est là, quasiment sacré, fait pour être appliqué, respecté, même s'il est absurde et ne peut produire que de mauvais résultats.

En faisant respecter un texte absurde, le juge pratique ‑ malgré lui ‑ la politique du pire, c'est presque pour lui une façon d'inviter les autorités investies du pouvoir d'édicter le texte à le réviser.

Le politique ne peut pas le comprendre ainsi car il ne raisonne pas ainsi. Si d'aventure il pratique la politique du pire ‑ ce qu'il n'avoue jamais ‑ ce n'est pas pour qu'un texte soit modifié, mais pour prendre ou conserver le pouvoir, en se servant du texte comme d'un prétexte qui lui permet de mettre son adversaire dans l'embarras.

Le politique qui édicte le texte ‑ qu'il soit législatif ou réglementaire ‑ en le rédigeant ou en l'approuvant, se soucie fort peu ‑ sauf dans la procédure législative, pour le rapporteur et à un degré moindre dans les commissions et avec une attention beaucoup plus poussée au Sénat qu'à l'Assemblée Nationale ‑ des conséquences contentieuses éventuelles et paradoxales qui pourraient apparaître.

Il en est de même des faits, quand ceux-ci doivent être qualifiés ou appréciés au regard des textes. Les faits ont une signification juridique indépendante de leur signification politique. La méconnaissance d'une formalité anodine, facile à respecter, est un fait qui peut entraîner une annulation et déclencher une cascade de conséquences absolument disproportionnées à la faute. Le politique ne l'admet pas sans mal; il ne peut pas considérer que la décision qui lui nuit n'est pas, peu ou prou, dirigée contre lui. Il faut donc prolonger les investigations dans la direction du politique, pour en comprendre aussi le comportement.

4. Dans la direction du politique, on trouve la démocratie

En démocratie ‑ et les institutions de notre pays sont démocratiques ‑ le juge qui n'est pas élu et le texte qui restreint le champ de liberté, sont des obstacles à la démocratie vivante. Ce n'est pas ce qu'on entend dire, c'est ce qu'un ne dit jamais. Le politique ne le pense certainement pas, mais il réagit cependant comme s'il pensait ainsi.

La démocratie est le régime dans lequel n'importe qui peut accéder au pouvoir, en se faisant désigner par ses pairs, les citoyens électeurs.

La lutte politique, en régime démocratique, permet à tout candidat à un quelconque pouvoir, de dire tout ce qu'il pense et de promettre n'importe quoi. Le principe implicite est que si on est élu, à savoir désigné par une majorité, c'est qu'on a raison. L'élection consacre une vérité. L'élection est sans appel, pour la durée du mandat. Le pouvoir ainsi acquis ne semble pour l'élu n'avoir de limites que les limites qu'il s'est fixé lui-même et que lui fixent les conditions objectives de la réalité électorale. Il découvre ultérieurement assez vite, sauf s'il le savait avant et faisait semblant de ne pas le savoir, qu'il existe bien d'autres limites qui l'empêcheront d'aller paisiblement vers les objectifs. Les limites juridiques sont celles qu'il connaît le moins bien. Rien n'est acquis d'office. Les résultats appellent des efforts de tous.

La phrase qui deviendra certainement célèbre “ vous avez juridiquement tort puisque vous êtes politiquement minoritaires ”, exprimée dans le feu d'un débat, énonce sans hypocrisie, donc avec maladresse, le fond commun de la pensée de tout politique. Le politique au pouvoir est le droit, le bon droit. Il ne peut donc admettre, sans susceptibilité, de recevoir dé leçons d'une autre autorité et, notamment, du juge obscur et coupé de la vie, saisi un peu par hasard, par un esprit hargneux.

La France a refusé tout contrôle de la constitutionnalité des lois, pendant longtemps, pour cette unique raison. La phrase citée signifie :“ Nous avons juridiquement raison parce que nous sommes politiquement majoritaires ”. C'est une évidence, au cours de l'élaboration d'une loi. Pour le politique, en démocratie, le droit et le bon droit, est celui de la majorité au pouvoir, ce n'est pas le droit du juge. Le politique au pouvoir change d'ailleurs souvent le droit pour cette raison. Il renâcle donc si des obstacles juridiques viennent gêner sa volonté. Il supporte mal qu'un juge vienne sanctionner ses actions ou limiter son champ d'intervention cri lui rappelant qu'il ne peut pas tout faire sous prétexte qu'il est élu pour cela et n'est redevable de ce qu'il fait que devant ses électeurs.

La décentralisation vient donner une actualité accrue à ces attitudes mentales, dans la mesure où elle élimine, dans clé nombreux domaines, un autre vecteur du droit, dont le comportement spontané s'apparente plus à celui du juge qu'à celui de l'élu, à savoir le fonctionnaire nommé, agent de l'exécutif.

Le fonctionnaire nommé, dans beaucoup de domaines est un professionnel du droit, de son exégèse, de son application. Il a pour le droit une révérence naturelle; s'il prend éventuellement quelques libertés avec lui, c'est en connaissance de cause, sauf s'il est incompétent ou inconscient. Il dispose pour le faire d'une liberté que le juge n'a pas, qu'il ne peut avoir car il n'est pas investi du seul pouvoir de faire respecter les lois, mais d'agir en vue de certains objectifs, que des textes excessifs ou malencontreux peuvent empêcher d'atteindre.

L'agent nommé de l'exécutif peut être tatillon et borné, compréhensif ou accommodant. D'ailleurs, la tutelle administrative était tout cela à la fois, sauf dans ces dernières années où la compréhension accommodante avait largement pris le pas sur la surveillance sourcilleuse. Il y avait donc un lubrifiant entre la décision de l'élu qui vise plus la finalité qu'elle ne s'attache à respecter à tout prix le formalisme juridique et le juge qui ne peut pas faire autrement que sanctionner la transgression du droit qui lui est soumise quand cette transgression a bien été consommée.

5. L'avenir du contrôle de légalité

Le premier bilan de cette activité nouvelle de l'administration de l'Etat fait apparaître que seulement quelques centaines de décisions de collectivités locales sur plusieurs centaines de milliers ont été déférées, en un peu plus d'un an, devant le Tribunal administratif ( 2 ). C'est remarquablement peu. Je ne connais pas combien de ces décisions déférées pour illégalité ont été annulées. Il doit être également difficile de connaître le nombre de décisions, reprises ou retirées, à la suite d'une menace de déféré. Nous savons bien qu'il y en a eu.

( 2 ). Exactement 809 recours déposés devant le Tribunal administratif sur 2 700 000 actes des Collectivités, selon le ministère de l'intérieur.

Il est pourtant difficile de penser que les collectivités locales respectent spontanément aussi bien la législation. Il n'est pas statistiquement possible que la légalité soit aussi bien respectée, non point parce que les élus se complaisent dans l'illégalité, mais parce que le droit est ainsi fait qu'on ne parvient pas, même avec bonne volonté, à s’y soumettre toujours.

Ce bilan laisse donc penser que les commissaires de la République et leurs services ne peuvent pas tout voir et, quand ils voient quelque chose d'irrégulier, anodin, ils font comme auparavant, quand ils exerçaient la tutelle. Le seul fait nouveau est qu'ils “ traînent ” le maire devant le juge quand ils se sentent tenus d'agir. Est-ce un progrès pour les relations entre l’Etat et les communes ? on ne peut encore l'affirmer, mais il est certain que le recours devant le Tribunal administratif a au moins deux effets négatifs :

· il fait sortir le règlement du problème de la relation bilatérale Etat-collectivité locale, qui localement est une relation qui dépasse toujours l'objet juridique d'un conflit et porte en elle bien d'autres éléments. Ce n'est plus un règlement "entre hommes ”. Si le commissaire de la République est débouté, son autorité, déjà amoindrie par le fait qu'il semble ne pas avoir le courage de régler lui-même l'affaire et qu'il intervient après coup, risque d'être sérieusement mise en doute pour l'avenir. L'évolution du système ‑ car il y aura nécessairement de tels cas puisque le droit est subtil ‑ ne peut que renforcer la prudence des autorités de l'Etat dans le contrôle de la légalité des actes locaux;

· le second effet est une conséquence du précédent. Le système nouveau enlève au représentant suprême de l’Etat, dans le département et la région, le rôle d'arbitre, digne et serein, au-dessus des pratiques, quelquefois bornées, des services administratifs; il transfère à ce représentant la charge de s'exposer lui-même, sur le terrain juridique, en première ligne, ce qui n'est pas conforme à sa dignité. C'est un rôle qui risque de donner une connotation mesquine à l'activité des commissaires de la République et qui peut leur porter préjudice, dans d'autres circonstances où l'auréole de prestige et d'autorité est le seul fondement ‑ beaucoup plus que le droit ‑ de l'obéissance ou de l'adhésion à un règlement de bon sens.

Pour ces deux raisons, je pense personnellement que le contrôle de légalité est promis à la désuétude et qu'il ne sera qu'un régulateur marginal de la vie administrative. On l'a sans doute inventé ‑ mais je ne sais rien des intentions profondes de ses inventeurs ‑ pour rassurer ceux qui auront pu objecter que l'arbitraire allait prospérer, si les collectivités n'étaient pas un peu surveillées. On l'a inventé, je suis sûr, sans y croire, car n'importe quel administrateur avisé sait très bien que les plus graves turpitudes peuvent très bien se commettre dans le respect scrupuleux, mais seulement apparent, de la loi et que d'innombrables accrocs à la législation sont commis avec honnêteté et bonne foi, sans conséquence aucune pour la gestion.

D'autres raisons m'inclinent à croire que ce contrôle n'a pas beaucoup d'avenir.

D'abord, il survient bien tard; en cas d'urgence, il est inadapté; s'il concerne une procédure complexe, il oblige à tout recommencer; dans les cas sérieux, où il en faut un, le contrôle risque donc d'être inopérant ou de produire des effets insupportables.

Mais il est une autre raison qui n'a jamais été, semble-t-il, appréciée à sa juste valeur, si tant est qu'on en a eu conscience, dans l'euphorie de la décentralisation.

Le contrôle de légalité s'appliquera aux décisions d'urbanisme, soit environ, bon an mal an, près d'un million de décisions par an, quand la décentralisation de l'urbanisme sera totalement achevée et, d'ici quelques mois, à plusieurs centaines de milliers.

Il s'agit d'une autre paire de manches. Non seulement par le volume d'affaires qu'il est impensable de prétendre traiter sérieusement avec les moyens actuels des services de l'Etat, capables techniquement d'examiner les décisions prises. Il ne faut pas oublier le principe, d'ailleurs légitime, selon lequel l'agent qui a instruit une décision pour le compte d'une commune ne peut pas participer au contrôle de légalité de cette décision. Or, c'est bien cet agent qui connaît le mieux le dossier, avec ses illégalités éventuelles. La loi lui interdisant officiellement de parler, il faudra donc qu'un autre agent plonge son regard dans les dossiers soumis au contrôle. C'est matériellement impossible, outre que ce ne semble pas beaucoup motivant de faire cela toute la journée, en sachant, au surplus, très bien que les recours ne pourront pas suivre au rythme des illégalités découvertes. Mais cette objection est presque secondaire par rapport aux suivantes.

Nous en voyons deux.

La première est le nombre considérable d'illégalités potentielles qui peuvent se nicher dans les décisions d'urbanisme. L'oubli d'une consultation, l'absence d'une motivation, la petite dérogation qui n'est point une adaptation mineure, la prescription excessive ou inappropriée... Actuellement, les recours sont nombreux et l'administration a gain de cause dans 80 % des cas environ; 20 % des décisions déférées auraient donc un défaut. Quand elle perd, c'est surtout pour des fautes vénielles, facilement rattrapables dans une décision nouvelle. Nous n'appliquerons pas cette proportion d'illégalité reconnue par les tribunaux à l'ensemble des décisions prises, soit près d'un million. Admettons seulement qu'un contrôle de légalité débonnaire se contente de déférer une illégalité sur 10. Cela ferait 20 % de recours à peu près sûrement gagnés, soit 20 000 recours par an; il y en a 2500 environ par an aujourd'hui. Il y aurait de quoi paralyser définitivement la juridiction administrative. Pour cette première raison, d'ordre quantitatif, le contrôle de légalité ne s'exercera qu'anecdotiquement.

Une seconde raison est d'ordre technique et rejoint celle des moyens en personnel nécessaires pour exercer ce contrôle normalement. Le contrôle de légalité exercé sur les décisions décentralisées en application de la loi du 2 mars 1982 est d'une technique relativement facile parce qu'il concerne des objets auxquels s'applique un droit essentiellement national : par exemple le Code des marchés.

L'agent qui connaît bien ce code peut, à la lecture des pièces de procédure qui ont jalonné la passation du marché ( à la condition qu'elles lui soient communiquées ) détecter les plus grossières anomalies s'il a quelque flair. C'est le même contexte en matière de police. Même si le droit est subtil, il est encore accessible. En matière d'urbanisme, il ne l'est point.

Un arrêté de permis de construire, de lotissement, un certificat d'urbanisme peuvent contenir une illégalité par rapport au code ‑ loi ou décret ‑ relativement détectable quand on connaît très bien ce code. Mais ce type d'illégalité est certainement moins probable que celui qui résulte d'une transgression d'une règle d'origine locale ‑ méconnaissance d'une servitude d'utilité publique existant ici ou là, qui déclenche un vice de procédure ou une erreur de fond, méconnaissance d'une règle du P.O.S., interprétation manifestement erronée d'une prescription nationale ou régionale. Nul ne peut avoir en mémoire, dans toute sa diversité un droit qui varie d'une commune à une autre, d'un hectomètre à un autre dans la même commune, qui est écrit mais aussi dessiné, etc. Pour contrôler convenablement la légalité ‑ ce qu'on fait aujourd'hui au cours de l'instruction avec un taux d'approximation relativement élevé malgré l'attention et l'effort des agents ‑ il faut procéder à une instruction complète, rouvrir non seulement le dossier de la décision ‑ avec ses pièces d'instruction ‑ mais ouvrir aussi les dossiers qui fixent la règle de droit... On ne le fera pas, non par mauvaise volonté ni même à cause des moyens, mais parce qu'il s'agit d'un travail stérile car aucun commissaire n'acceptera de déférer toutes les semaines, plusieurs décisions devant le Tribunal administratif. On reprochait à la Direction Départementale de l'Equipement, dans le système antérieur à la décentralisation, de ratiociner quelquefois un peu trop. Les maires s'en sont plaints souvent, mais il y avait le préfet pour arrondir les angles. Dans le système nouveau, si le contrôle de légalité était sérieusement appliqué, ce serait bien pis et ce serait le commissaire de la République qui en serait la cause. La désuétude guette donc le nouveau mécanisme. La décentralisation est bien un pari.

Elle ouvre une période nouvelle, radicalement nouvelle et ceux qui prétendent qu'elle n'est ni sincère, ni réelle, que l'Etat reprend d'une main ce qu'il a donné de l'autre ne sont pas de très bonne foi. Les critiques concernant les financements ne sont pas mieux fondées car si l'Etat se désengage financièrement ‑ ce qui est probable ‑ vis-à-vis des collectivités locales, il favorisera d'autant la décentralisation en obligeant les élus locaux à prendre encore plus de vraies responsabilités. Les diverses lois de décentralisation, peut-on presque dire, portent en elles une dislocation progressive des organes exécutifs de l'Etat un peu comme une chaussée se déforme et se brise quand le sous-sol sous-jacent subit des mouvements.

Cette dislocation aura pour premier effet de mettre l'élu et le juge de plus en plus souvent en contact. De cette confrontation, nul ne sait qui influencera l'autre, les 36 000 maires ou les quelques centaines de magistrats. Les techniques juridictionnelles sont-elles compatibles avec la concertation ? Faut-il créer un juge de Paix administratif, qui juge moins qu'il n'arbitre, au-delà du droit, entre des désaccords avec l'espoir d'éviter un procès ?

Cette dislocation se manifestera par la suite par un abandon progressif de l'unité de doctrine qui véhiculait l'administration ( avec lourdeur, sans doute, avec une lourdeur à la mesure de la lourdeur des lois ). Chaque commune devenant libre de comprendre la loi à sa manière et de s'en servir n'importe comment, pourvu que ce ne soit pas illégal. Le droit local, déjà bien complexe, gagnera en diversité au détriment peut-être de sa compréhension par ceux qui ont à le subir ou à le respecter.

Indépendamment de ses effets, heureux ou malheureux quant aux résultats sur l'aménagement de l'espace, la décentralisation en général et dans le domaine de l'urbanisme en particulier, pose la question de la fonction du droit dans une société comme la nôtre, en termes sensiblement différents. Il n'y a aucune raison que l'allergie que le politique semble éprouver au contact du droit disparaisse par enchantement. Il est possible par conséquent ‑ et paradoxalement ‑ que la fonction régulatrice du droit s'amenuise dans l'avenir, quelles que soient les lois, faute d'une structure exécutive ‑ et non juridictionnelle ‑ suffisamment impartiale et légitime quoi qu'on en ait dit et que la régulation sociale soit de plus cri plus assurée par des liens de vassalité entre gouvernants et gouvernés, par le donnant- donnant, avec deux exutoires en cas d'excès du pouvoir en place, l'entrée en dissidence politique, c'est à dire dans l'opposition avec l'espoir d'exercer le pouvoir ou d'avoir des représentants qui l'exercent différemment, ou le recours devant le juge, faute d'autre moyen et par manque de goût pour engager la lutte au plan politique; dans les deux cas, au sein de la communauté, surtout si elle est petite, le mécontent risquera des retours de bâton car il aura rompu la règle du jeu. Malheur à celui par qui le scandale arrive. Il faudra attendre quelques années avant de savoir s'il était préférable d'avoir entre le politique et le juridique, le sphinx administratif.

ANTOINE.GIVAUDAN.