FLUIDITE, TRANSPARENCE ET SECURITE
DES TRANSACTIONS IMMOBILIERES
ANTOINE GIVAUDAN
( LE 11
FEVRIER 1991 )
COLLOQUE ADEF
J’avais introduit ce colloque
organisé par l’ADEF sur un thème intéressant comme c’est toujours le cas de ce
qu’organise cette association. A l’époque, j’avais quelque espérance qu’on
pouvait peut être un peu améliorer les mécanismes du marché foncier, grâce à
quelques mesures modestes mais bien ajustées.
Peine ou espoir perdu. Il n’en sortit
rien. L’administration des finances y brilla surtout par son absence et son
repli sur soi. Celle de l’équipement ne fut jamais capable d’avoir une pensée
conséquente et continue.
En ces temps d’échanges
d’informations instantanés, administrations, professions et Politique
conjuguent leur sottise et leur inertie pour mettre des entraves inutiles au
marché immobilier… Il en sera sans
doute éternellement ainsi dans ce pays. ( Cf.#1630# )
INTRODUCTION
Il faut, pour illustrer
les besoins de fluidité et de transparence dans les transactions immobilières, décrire la situation idéale du marché immobilier, mesurer l'écart
qui sépare cette situation de la réalité, analyser la nature juridique et
pratique des raisons qui expliquent cet écart, et voir dans quelle mesure
certaines d'entre elles pourront être éliminées, comment, sous quelles
conditions, dans quels délais..., l'objectif à moyen terme étant de se
rapprocher de la situation idéale. Le problème se pose à plusieurs stades et
depuis longtemps.
1. L'objet de la
transaction, condition de sécurité
1.1. La consistance
physique du bien immobilier.
Le bien prend des formes variées:
·Terrain non bâti
·Terrain avec un bâtiment
·Elément d'un ensemble bâti
·Terrain,
bâti ou non, comportant des éléments physiques particuliers ( boisement, plan
d'eau, relief...)
Pour qu'un marché soit fluide et transparent, il importe
que la description physique du bien soit précise, rigoureuse et unanimement
adoptée par les acteurs du marché. La formalisation du langage topographique et
littéraire nécessaire à la facilité des opérations est une première étape
technique et sociologique à franchir.
Qui se charge de l'enclencher
?
Qui est responsable de la
mettre en oeuvre ?
Qui est responsable de l'appliquer
? ( propriétaires, hommes de l'art, puissance publique)
Comment peut-elle être
progressive ?
Quels avantages y attacher
pour inciter à la mettre en oeuvre ?
Cette étape formelle franchie ne résout pas tout. II
reste le fond: la délimitation incontestée de la propriété.
Or, à ce
jour, aucun effort systématique n'a été engagé en faveur d'une description
rigoureuse de la consistance physique. Aucun formalisme n'est imposé dans la
description des biens, par les pouvoirs publics.
Les
améliorations du cadastre ne sont pas inutiles mais ne font pas foi.
Les
particuliers décrivent, à leur manière, selon la fantaisie des notaires, les
biens dans les actes qu'ils font entre eux.
Cette
approximation dans la définition du bien est un premier obstacle à la fluidité
et à la transparence.
1.2.La
consistance juridique privée du bien immobilier.
Elle prend également des formes variées.
·Pleine
propriété
·Copropriété
·Nue-propriété
·indivision
·Baux
créateurs de droits réels
·Servitudes
privées, etc...
C'est l'élément le mieux
identifié et il ne soulève pas de problèmes majeurs. Toutefois, la bonne
définition de la consistance physique du bien peut être plus ou moins
compliquée selon la consistance juridique privée.
Toutefois, les actes se
contentent souvent de transmettre, sans les définir, les servitudes actives ou
passives attachées aux immeubles. Cette facilité est la source d'innombrables
surprises pour les acquéreurs. voire de procès.
1.3. La consistance
juridique publique.
Elle
est le résultat de l'ensemble des dispositions juridiques que la puissance
publique déverse sur l'espace par le truchement:
·des
documents d'urbanisme
·des
servitudes d'utilité publique
·des
interventions publiques (droit de préemption, expropriation...).
qui peuvent affecter les transactions dans leur montant
et leurs délais. L'expression exhaustive et objective des réglementations
publiques applicables à l'espace est loin d'être facile. On peut néanmoins,
dans bien des cas, en dresser une liste convenable et suffisante encadrant
l'essentiel à connaître pour la fixation des prix. Cet aspect relève
aujourd'hui essentiellement des collectivités locales, même si l'Etat est loin
d'être exclu des démarches qu'il faudrait entreprendre pour améliorer
l'information foncière,
·au stade
législatif, réglementaire,
·au stade
pratique, mais il semble ici avoir démissionné.
Un effort a été fait dans la
formalisation des dispositions d'urbanisme (P.O.S) mais le contenu de ces
dispositions est soumis, pour leur utilisation, à un tel subjectivisme de la
part des autorités qu'il ne constitue pas vraiment un droit.
La transmission de ces
informations par le certificat d'urbanisme en est dévaluée. L'acquéreur achète
une part, anormale, d'incertitude, à l'instant même où il contracte même s'il
est normal qu'on ne lui garantisse pas une longue pérennité de ces droits.
1.4. Conclusion.
II y a donc une première
série de démarches concernant la formalisation commode et partagée par tous, de
la propriété immobilière et des droits qui lui sont attachés, indépendamment de
toute transaction. C'est un vieux problème.
Ce vieux problème conditionne
cependant la sécurité des transactions.
2.
L'introduction du bien sur le marché
Elle n'est actuellement pas réglementée
et c'est bien; mais dans sa formulation et sa publicité, des progrès sont
possibles. II faut laisser aux propriétaires l'initiative de choisir si
l'introduction sur le marché doit être secrète ou publique. S'il choisit
l'introduction secrète, il n'y a rien à imaginer; s'il choisit l'introduction
publique, on peut certainement améliorer les choses. II en va de même pour les
acquéreurs ou demandeurs de biens immobiliers, quoi que ce soit peu habituel de
leur part. A ce stade. la présentation bien formalisée de l'offre ( ou de la
demande ) peut faciliter les échanges.
II en va de même de la
publicité des offres de vente ou d'achat publiques. Le service Minitel pourrait
être intelligemment utilisé. II l'est déjà par la FNAIM. Ce pourrait être le
fait d'une organisation départementale de la profession des agents immobiliers.
On ne change rien au fond, on généralise et rationalise.
3.
L'enclenchement des transactions. Le marché à terme ou conditionnel
La phase de négociation reste
à la discrétion des parties et de leurs mandataires, mais sans porter atteinte
à leur liberté, il n'est en rien impensable ‑ notamment pour les régions
à haute fréquence de transactions ‑ que le marché foncier conditionnel soit mieux organisé sous la forme
d'options d'achat ( ou de vente ) normalisées à un an, deux ans, cinq ans...
par exemple, et que ce type de transactions ‑ quand les parties acceptent
qu'elles soient publiques ‑ soient centralisées dans le système Minitel,
ouvrant ainsi le marché optionnel à tous les agents économiques, dans des
conditions intelligibles.
L'encadrement juridique
serait à préciser mais il n'y a rien qui soit très original ni problématique
pour y arriver. Quelques efforts conceptuels et pratiques, relevant plus de la
déontologie et des organisations professionnelles que de la réglementation,
accompagnés éventuellement d'un minimum d'encadrement juridique pour protéger
les agents économiques contre les incertitudes du régime de responsabilité qui
serait applicable en cas de transgression des nouvelles pratiques ou de leur
utilisation à des fins dolosives, semblent suffisants.
Encore faudrait-il que le
régime fiscal soit adapté à ces transactions abstraites qui ne se concluent pas
nécessairement par un transfert de propriété, le terme venu.
4.
La conclusion de la transaction
Dans son contenu, elle relève
des parties, dans sa forme aussi. C'est sur ce dernier point qu'il parait à la
fois possible et indispensable ( pour faire progresser la transparence et la fluidité
du marché ) d'imaginer quelques innovations. La principale serait d'harmoniser
la rédaction des actes avec les exigences formelles du fichier immobilier tel
qu'il se pratique aujourd'hui. Cette harmonisation peut être contractuelle et
organisée par la profession des notaires mais elle pourrait être également
imposée par la loi et définie par voie réglementaire. C'est une condition à
l'accélération des phases ultérieures et à la transparence du marché pour une
explicitation plus compréhensible des éléments physiques et juridiques du bien
immobilier.
Une autre innovation pourrait
être de rendre juridiquement authentiques les documents topographiques
nécessaires à la définition du bien immobilier afin de réduire le flou qui
accompagne les descriptions.
On peut imaginer d'autres
petits progrès de ce type destinés à lever les ambiguïtés tenant à l'expression juridique des actes.
5.
La publicité des transactions
L'existence d'un marché
implique naturellement une publicité presque parfaite des transactions, comme
cela se pratique pour les valeurs mobilières. Or aujourd'hui l'opacité la plus
complète entoure les transactions réalisées. C'est un vieux débat. A lui seul
il demanderait de longues observations, mais il faut prendre parti nettement en
faveur d'une publicité très large des transactions immobilières et des effets
de vérité qu'elle peut avoir sur le marché. Dans les deux sens d'ailleurs,
l'intérêt de tous les acteurs est engagé. De nombreuses questions sont alors à
résoudre dans le domaine pratique.
La publicité des prix
pratiqués existe parce que la consultation du fichier immobilier permet de les
connaître.
Cette consultation est
difficile et archaïque. L'accessibilité à l'information doit être améliorée et
l'information accessible beaucoup plus complète.
On n'a jamais vraiment pensé
à organiser le système en vue d'un marché moderne.
6.
La fiscalité
II n'est pas question ici de
se plaindre du poids de la fiscalité mais seulement des distorsions qu’elle
provoque dans les transactions.
II n'est pas normal que la
fiscalité entrave la fluidité ou la transparence du marché et suscite des
montages complexes et longs, à seule fin d'éviter ou de réduire l'impôt.
La fiscalité devrait être
plus neutre ( voir tableau annexé ) ( 1 ).
De ce point de vue, la
fiscalité applicable aux valeurs mobilières ( représentative ou non de biens
immobiliers ) semble bien meilleure.
II faut également souligner
l'avantage transactionnel que représente, pour le marché foncier, la
transformation des droits réels en droits personnels. Or aucune motivation
juridique n'a jamais été envisagée pour favoriser la transformation des droits
réels en parts de sociétés. Elle serait pourtant nécessaire pour faciliter les
remembrements qui sont si difficiles à réaliser.
( 1 ). [ Il semble que l’on s’oriente vers des droits moins élevés
et plus neutres vis à vis de la forme mobilière ou immobilière du bien ou de sa
consistance. Ce sera un progrès mais le changement est plus imposé par les
circonstances ( alignement européen et incitation économique ) que par le souci
de la fluidité des transactions. 17/11/98 ]
Conclusion
L'archaïsme, l'approximation,
l'opacité, la lenteur gouvernent, à tous les stades, le marché foncier.
Ces défauts ne bénéficient à
personne; ni aux propriétaires, ni aux vendeurs, ni aux acquéreurs, ni aux
autorités administratives, ni au fisc, ni à l'économie générale de
l'immobilier. Ils n'avantagent que les malins ou les hommes de loi car il faut
être expert pour discerner les pièges et les écueils.
Les efforts à accomplir ne
relèvent pas de réformes globales majestueuses, solennelles, mais de mesures
touchant au droit civil, au droit de l'urbanisme, au droit fiscal, au cadastre
et aux hypothèques, à la manière d'agir des collectivités locales.
Elles concernent aussi les
notaires, les géomètres, les agents immobiliers, et d'un point de vue général.
tous les professionnels.
Elles sont possibles, par
touches successives, si l'on sait éviter les grands bouleversements inutiles,
périodiquement proposés comme le livre foncier ou l'impôt foncier général, qui
ont pendant plus de vingt ans stérilisé tout progrès concret dans le droit.
Pour les penser et les mettre
en oeuvre, petit à petit, il faut que chacun oublie un peu son égocentrisme et
mette un peu de côté les dogmes ‑ sans fondements réels ‑ auxquels
il est attaché, parce qu'il n'intervient que sur un segment de la transaction,
en amont, au milieu, en aval, ou à côté, sans se soucier des conditions
générales pour qu'un vrai marché existe.
II serait merveilleux que ce
colloque de notre association contribue à décloisonner les esprits et à donner
le goût de prendre des initiatives. La balle est d'abord dans le camp des
administrations, aux agents économiques de les pousser à jouer avec.
Antoine
GIVAUDAN