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LA NOTION DE RISQUE ANORMAL

DANS

LES OPERATIONS D'AMENAGEMENT

COMMUNICATION D'ANTOINE GIVAUDAN

( 20 OCTOBRE 1994 )

Journée d'études de l’A.D.E.F

ORIGINE ET DESTINATION

C’est un de ces exposés par lesquels j’essayais de réveiller l’exigence de sécurité juridique chez ceux qui prennent une part plus ou moins grande à la confection des lois. C’est plus une exhortation qu’un plaidoyer puisque les participants connaissaient bien les problèmes.

Mon discours sans être démagogique n’est pas très original et se borne un peu à des lieux communs de bon sens. J’estimais cependant que quelqu’un devait exprimer ces exigences évidentes, avec une certaine force face à la résignation ambiante ou à la jubilation stupide de certains devant les surprises soties du chapeau d’un droit imprévisible. A l’époque, j’étais dans la promotion immobilière mais dix ou vingt ans plus tôt dans l’administration le tenais le même langage tout en essayant d’introduire ces idées dans la législation. Avec le recul que donne le temps ce fut un combat bien solitaire mais je pensais pas qu’il se terminerait par autant de défaites.

La morale de tout cela est que l’état de droit n’intéresse personne et qu’il n’est que poursuite du vent.( Cf. #1800# ).

INTRODUCTION

Notre association et notre revue savent toujours trouver des sujets pertinents de colloque et de réflexion touchant à la fois à l'actualité passagère et à la réalité profonde. Or, dans l'aménagement, le risque s'est approfondi très sérieusement et s'il peut devenir un thème en soi de réflexion collective c'est qu'il est non seulement d'actualité mais présente des aspects nouveaux.

PREMIERE PARTIE

LE POLYMORPHISME DU RISQUE ET DE SES CONSEQUENCES

Cette partie didactique est un préalable aux imprécations de la seconde.

11. DEFINITIONS INITIALES

A. L'AMENAGEMENT

Il est pris dans son sens ordinaire, dans l'objet qui nous concerne, l'urbain, l'urbanisme avec les opérations auxquelles ils donnent lieu.

L'aménagement se caractérise par :

‑ une décision de collectivité publique ( généralement communale)

‑ la maîtrise foncière de l'espace à aménager par un aménageur (public ou privé)

‑ la vente (ou la location) des terrains ou droits de construire par l'aménageur à des constructeurs

‑ l'utilisation de ces droits et des biens immobiliers réalisés par des utilisateurs intermédiaires ou finaux.

B. DES RISQUES, POUR QUI ?

Pour tous les intervenants :

‑ pour la collectivité publique qui décide de l'opération et de ses modalités

‑ pour l'aménageur, quel qu'il soit ( SEM, établissement public ou aménageur privé) qui est censé, de par sa compétence et ses moyens, mener à bonnes fins,

‑ les constructeurs et investisseurs qui s'engagent dans l'opération

‑ les utilisateurs finaux qui décident de s'y installer ( pour s'y loger ou y exercer des activités ... )

Ces derniers encourent le risque essentiellement, s'ils entrent au commencement de l'opération. Vers la fin le risque est moindre si l'opération a réussi ou n'est plus menacée.

C. LES CONSEQUENCES DE LA MANIFESTATION DU RISQUE

Elles sont de trois ordres, non indépendants entre eux. Quand le risque se manifeste, ses conséquences :

‑ allongent généralement les délais de réalisation; à l'extrême risque peut arrêter définitivement l'opération

‑ aggravent les coûts, mais cette aggravation peut se cumuler avec celle de l'allongement des délais sans ne dépendre que de lui

‑ peuvent provoquer des crises politiques locales ( si le risque lui même ne résulte pas d'une telle crise) qui se résolvent, en dissensions variées, en échecs électoraux, avec alors les effets propres d'un pouvoir politique différent de celui qui a initié l'opération et qui voudra se singulariser coûte que coûte.

Ainsi y a-t-il tout un ensemble d'interférences possibles entre le politique et l'économique dans la mesure où une opération d'urbanisme, importante est toujours un enjeu local dont l'échec ou la réussite retentit sur la vie de la tribu.

12. LES DIFFERENTES ORIGINES DU RISQUE

Elles sont variées.

A. LES RISQUE TECHNIQUES

Abstraitement, les risque techniques correspondent à une appréciation insuffisante, par optimisme, légèreté, hâte, incompétence, des difficultés intrinsèques de l'opération.

Quand le risque technique se manifeste et devient notoire, il est impensable de poursuivre l'opération comme prévue. Nouvelles études, nouvelles procédures, nouvelles précautions, grèveront les délais et les coûts. Ce changement peut être fatal à l'aménageur, qui renoncera avec des pertes ( s'il est privé ) ou sera éventuellement "restructuré" ou écarté s'il est public.

L'incompétence n'est pas la seule origine du risque technique ; ce peut être aussi de nouvelles exigences collectives qui obligent à prendre en compte des facteurs nouveaux auxquels on ne prêtait pas attention au moment des premières décisions. Il est assez rare cependant que ce soit le cas car les nouvelles exigences s'élaborent lentement mais leur rétroactivité peut être redoutable.

B. LES ORIGINES POLITIQUES

De nouvelles exigences, d'origine politique cette fois, peuvent se faire jour. On a eu maints exemples par le passé. Dans les années 1970, le gouvernement et le ministre de l'équipement ont remis en cause certaines grosses opérations ( en 1971 circulaire "Tours et barres"#1971-11-30---E#; en 1973, circulaires "Grands ensembles"#1973-03-21---E#). Ces décisions ont conduit à revoir profondément programmes, délais et bilans. Plus diffusément, des changements politiques de majorité locale, peuvent conduire à des remises en question analogues, avec des effets semblables.

Quand le risque est politique son origine et son auteur sont bien identifiés, ce qui facilite la recherche d'une réparation.

C. LES ORIGINES ECONOMIQUES

Elles peuvent être très variées. Elles vont d'une déficience propre à l'aménageur qui se trouve mal en point pour des raisons ou erreurs qui lui sont spécifiques, aux difficultés de l'aménageur en butte à un marché et à une économie générale défavorables, pour lui comme pour tout le monde. La crise actuelle illustre parfaitement cette dernière situation. Les deux causes peuvent d'ailleurs se cumuler.

D. LES ORIGINES JURIDIQUES

Elles proviennent de l'encadrement juridique général de l'aménagement, d'une modification de l'interprétation de cet encadrement donnée par les tribunaux, ou d'une divergence d'interprétation de cet encadrement, entre les collectivités publiques qui l'appliquent en prenant des décisions d'aménagement et les tribunaux saisis de recours contre ces décisions.

13. CONCLUSIONS

Cette classification générale n'a rien d'original mais elle s'imposait pour positionner convenablement la notion de risque anormal en minimisant, si j'ose dire, les risques de confusion.

DEUXIEME PARTIE

LA NOTION DE RISQUE ANORMAL

Toute décision économique comporte un risque. La notion de risque est indissociable de toute activité économique et l'aménagement n'y échappe pas.

Chaque marché comporte des risques spécifiques, mais il en est de plus risqués que d'autres. Enfin sur chaque marché, l'intervenant peut prendre des risques plus ou moins grands.

Le placement d'une somme d'argent sur le livret A est normalement sans risque, sauf celui de l'inflation. La faillite des Caisses d'Epargne est chose impensable. Ce serait un risque anormal s'il se produisait. En revanche, il existe des placements financiers très risqués. Dans ce cas, la perte éventuellement totale de la mise, est normale.

C'est par rapport à une notion très subjective mais néanmoins réelle de "normalité" qu'il faut apprécier la qualification anormale ou normale du risque en aménagement.

21. LE CHAMP DU RISQUE ANORMAL EN AMENAGEMENT

Il est faible dans le domaine technique et on peut en délimiter l'étendue par des précautions, éventuellement des études destinées à se mettre à l'abri des surprises.

Des surprises, il y en a toujours et rares sont les cas où elles remettent en question l'opération bien étudiée.

Il est plus grand dans le domaine politique, la versatilité démocratique peut produire des revirements importants. Toutefois, tant l'origine bien identifiée du risque que les modalités contractuelles de l'opération garantissent une réparation plus ou moins complète des dégâts. Par ailleurs ce risque, qui s'épanouit surtout à l'occasion d'un changement radical de municipalité, sans être imprévisible fait partie du métier et n'a rien d'anormal même s'il est choquant.

Dans le domaine économique, le risque de marché est toujours présent, pour tous, aménageurs, collectivités publiques, utilisateurs. Il faut mettre à part les embrasements du marché, la surproduction et la hausse des prix qui les accompagnent. En économie libérale les marchés sont cycliques. A la hausse exagérée succède le marasme. On peut l'oublier mais on ne peut qualifier d'anormale la situation qui se retourne. Il y a pourtant quelque chose d'anormal dans le domaine économique. Il faudra la cerner.

Dans le domaine juridique, on peut admettre la doctrine qui a toujours été la mienne ‑ que le droit est destiné ( par la définition qu'il donne des règles du jeu, tant sur le fond des normes que dans les procédures qu'il fixe pour les utiliser ) à garantir le maximum de sécurité juridique.

Familièrement, grâce au droit, on doit savoir sur quel pied danser et pouvoir avancer les yeux fermés. Or, c'est précisément dans ce domaine que le risque s'est accrue à pas de géant.

Il faut donc creuser l'anormalité du risque, dans le domaine économique et juridique et s'interroger sur la façon de se couvrir, ce qui n'était pas indispensable, apparemment autrefois.

22. ESSAI DE DELIMITATION DU RISQUE ANORMAL

A. DANS LE DOMAINE ECONOMIQUE

Le risque "anormal" n'est peut être anormal qu'en apparence ou que temporairement.

Le marché de l'aménagement ‑ celui de la production de terrains bien aménagés ‑ s'est longtemps adressé à une demande surabondante, liée à une insuffisance de l'offre et à des besoins importants. Dès lors que tendanciellement, la pénurie se résorbe et la demande solvable est globalement satisfaite, le marché devient "normal" donc cyclique. Il était également cyclique auparavant mais l'amplitude de l'oscillation semble s'être accrue au point de paraître anormale.

S'ajoutent à ce phénomène propre aux économies développées, deux autres caractéristiques interdépendantes entre elles :

‑ le triomphe de l'économie de marché, dans la pensé politique et la pratique économique, triomphe récent et universel, propre à créer quelques illusions et à amplifier le cycle. Ainsi l'Europe semble traverser sa première grande crise cyclique et elle en est surprise. Par ailleurs, l'aménagement est aujourd'hui quasi totalement soumis à l'économie de marché alors qu'il ne peut pas toujours ou ne doit pas toujours s'y soumettre.

‑ l'internationalisation des marchés ‑ notamment financiers ‑ en sorte que l'économie de l'aménagement, très locale, très interne au pays, se connecte, par différents paramètres, à l'économie mondiale et en subit le contrecoup beaucoup plus qu'auparavant. Les tensions continuelles sur les marché des changes et de taux, le nomadisme des investisseurs, ne sont pas indifférentes au destin des opérations d'aménagement.

Y-a-t-il là un risque anormal ? Non et oui.

Non, si l'on admet que l'aménagement comme le reste baigne dans l'éther économique général et doit s'y soumettre, qu'il soit le fait d'opérateurs publics ou privés.

Oui, si l'on admet que l'aménagement répond à une nécessité collective, dans les villes en croissance tendancielle ( même chahutée ), qu'il est facteur d'ordre physique, de cohérence, par les dimensions multiples qu'il embrasse ( ou réducteur de désordres physiques ou d'incohérences si vous préférez ) par rapport au développement spontané caractérisé par d'innombrables petites opérations juxtaposées. Alors, le risque est anormal.

Il est anormal, parce qu'il va être supporté par une collectivité publique et un agent économique ( public ou privé peu importe ) qui ont essayé de faire mieux que de laisser faire la cohorte dispersée des agents économiques., sur un espace donné, de petites opérations quelconques, dénouables à court terme, sacrifiant les investissements d'intérêt général

Il est anormal que le marché sanctionne l'effort et accorde une prime à la facilité.

Mais le marché détenant la vérité, si on veut échapper à ses sentences, redoutables à court terme, il faut se couvrir contre elles et si on a raison, avec lui, à long terme, il le reconnaîtra de la même façon.

Toute la question est alors de survivre à ses écarts imprévisibles.

B. DANS LE DOMAINE JURIDIQUE

Le risque provient de ce que le droit de l'urbanisme ne remplit plus sa fonction sécuritaire.

Pour maîtriser le développement urbain sous toutes ses formes, directes ou indirectes, il faut user, parmi d'autres moyens, du droit. Le droit de l'urbanisme édicte donc des contraintes à l'égard de tous: collectivités publiques, propriétaires, agents économiques... On peut s'en réjouir ou le déplorer. Je l'accepte en soi, à une condition que cette rigueur s'accompagne de sécurité et de commodité accrues pour les uns comme pour les autres. C'est ma conviction depuis bientôt 30 ans.

En d'autres termes que le droit rigoureux tende vers l'objectivité, que le pouvoir discrétionnaire perde du terrain au profit de la compétence liée, que les procédures soient linéaires et non ramifiées, que les sources du droit soient concentrées et non dispersées, que la superposition des normes soit pourchassée sans pitié, que les conditions, de formes ou de fond, dont on assortit les dossiers et les procédures soient sans ambiguïté.

Bref, que chacun connaisse les conditions à remplir pour agir dans la légalité et que ceux qui disposent du pouvoir juridique de décision, ne se prennent pas pour des potentats, dispensés du respect de la loi ( ce que j'appelle le syndrome tribalo-bureaucratique ), tant pour s'y soustraire que pour en rajouter.

Or, EN DOUZE ANS, l'évolution du droit s'est faite avec une constance ( que n'ont jamais infléchie quatre majorités successives deux de gauche, deux de droite, pour simplifier et parler comme tout le monde ) radicalement en sens inverse. On en perçoit les maléfices avec quelques retards et on ne voit pas comment cette évolution pourrait s'inverser. On n'a jamais tant parlé d'état de droit que depuis qu'il a très sensiblement régressé.

L'origine de la maladie est essentiellement dans la décentralisation. ( Cf.[1998-07-29---H-&GIVAUDAN-ANTOINE-SIDDA])

Dès lors que, dans notre domaine, on transférait les pouvoirs juridiques aux communes et que l'Etat s'interdisait d'intervenir par la voie administrative, il fallait, pour contrer les excès que le transfert pouvait provoquer, édicter quelques normes nouvelles ‑ de fond et de procédure ‑ de nature à servir de référence supérieure pour apprécier la légalité des décisions décentralisées.

C'est ainsi que le concept de “ loi d'aménagement et d'urbanisme ”, à caractère national ou territorialisé, a vu le jour. Ainsi la contrainte venait-elle du législateur et non de l'administration, et la sanction d'une transgression de la loi en question, du juge et non de l'administration. On avait fait un grand pas dans la satisfaction de la vanité et des orgueils communaux et un autre grand pas dans le chaos.

Car, légiférer dans le domaine de l'aménagement, par définition varié géographiquement à l'infini, implique le recours à des formules générales qui peuvent tout dire ou à des principes concrets, inapplicables sans exceptions qui peuvent tout dire de la même façon. La vérité sommeille ainsi, en attendant qu'elle se manifeste, par des borborygmes plus ou moins obscurs et successifs, au Conseil d'Etat. Aux tribunaux administratifs d'exercer , in vivo, leur métier d'expérimentateurs. La réussite a été à la hauteur des dégâts. Nul n'y comprend plus rien. Quand on ajoute à cette situation initiale, le fait que, quelle que soit leur bonne volonté, les communes n'autorisent ou ne réalisent pas que des chefs d'oeuvre urbains faisant l'unanimité, que la ville traverse une crise, etc... Et voilà de nouvelles bourrasques de textes ( loi sur la ville, paysage, aménagement du territoire, etc ... ) qui viennent se superposer au désordre initialement créé, en l'amplifiant.

Le mouvement mis en branle ne semble pas pouvoir avoir de fin. C'est sa beauté. On a inventé un mouvement perpétuel, dans lequel l'approximatif, le subjectif, le contradictoire, le parallèle, le superposé, règnent sans partage et se multiplient de façon fractuelle comme disent les mathématiciens.

Le politique n'en a cure car la loi, pour lui, qu'il soit gouvernement ou législateur, est devenue un moyen de prouver qu’il existe et non une manière d'organiser les institutions et leur fonctionnement. Ce mal ancien, récurrent et isolé, est devenu chronique et généralisé.

Il multiplie à l'infini le risque, en aménagement, puisque l’incertitude peut se manifester à tous les stades de l'opération, avec des effets rétroactifs imprévus redoutables.

Au surplus, le juridique flou est une terre d'élection pour le chantage et la corruption. Où règne la peur, prospère le racket !

Je défie quiconque de m'apporter l'ombre d'un commencement de preuve d'un progrès de la sécurité juridique depuis douze ans.

23. LES TECHNIQUES DE COUVERTURE CONTRE LE RISQUE ANORMAL

L'agent économique cherche à se couvrir contre les incertitudes de l'avenir. Comment peut-il s'y prendre en aménagement ?

A. DANS LE DOMAINE ECONOMIQUE

Dans ce domaine, l'agent économique n'a pas à sa portée, un marché à terme qui lui garantit l'écoulement de son produit à un certain prix, qui limite peut être ses profits mais minimise aussi ses pertes. Je doute que l'immobilier, non fongible, peu liquide, immobile comme son nom l'indique, puisse se prêter à ce jeu-là. L'économie de marché a ses limites.

L'assurance ? Elle peut garantir les risques techniques et il y en a, à certains stades de production immobilière, mais elle est mal adaptée à l'aménagement.

La couverture, il faut donc la rechercher en soi-même. Si l'aménageur est public, la couverture est à trouver par un recours plus important aux ressources budgétaires financées par l'impôt, au détriment des emprunts à moyen terme remboursables par la commercialisation de l'opération. Cette suggestion élémentaire repose toute la question de la politique foncière qui s'est évanouie avec la décentralisation. Or, sans acquisitions foncières significatives financées à fonds perdus, toute opération d'aménagement est en situation précaire, au moindre retour de conjoncture.

Pour les aménageurs privés, il en va presque de même. L'aménagement exige des fonds propres, des économies en quelques sorte, qui s'investissent, sans autre risque d'être immobilisés sans rapporter, pendant quelques années, si la conjoncture n'est pas ce qu'elle aurait dû être. Sans fonds propres, significativement importants, l'aménagement privé est en situation encore plus précaire que l'aménagement public, car les frais financiers galopants impliquent assez vite des décisions drastiques. Enfin pour des raisons morales et politiques, la charité peut venir au secours des opérations publiques tandis que les opérations privées sont livrées, au marché.

Nous évoquerons les techniques de couverture cet après midi et je souhaite qu'on soit plus imaginatifs que moi.

Conclusion, s'il y a couverture possible du risque, il y a risque normal.

Aussi le caractère anormal du risque dans le domaine économique semble-t-il essentiellement transitoire. L'anormalité provient du fait que l'économie nouvelle a pris au dépourvu des collectivités publiques et des agents économiques grisés par le simplisme apparent de l'économie de marché, appliqué sans précaution à une activité à cycle long et lent.

La leçon des début des années 90 sera-t-elle oubliée quand l'euphorie sera de retour. L'histoire tranchera mais j'aurais tendance à croire qu'elle le sera, quand ou si les stocks seront résorbés. L'homme est ainsi fait.

B. DANS LE DOMAINE JURIDIQUE

Comment se couvrir contre des textes ambigus, littéraires, subjectifs, dans lesquels l'interdit ou l'obligation ne sont pas toujours visibles, dont le sens est ambigu, dont l'interprétation exige une culture encyclopédique, dont la multiplicité et la dispersion imposent une vigilance de tous les instants et engendrent des pratiques locales aussi compliquées qu'arbitraires.

En faisant appel à des conseillers éminents ?

Soit.

Mais l'adversaire, de plus en plus fréquent, auquel je ne lancerai pas la pierre car il use de son droit d'attaquer, en fait de même.

Il en résulte que la viscosité de droit ajoutée à la manie des recours ( viscosité qui multiplie la chance de gagner ), font du juge administratif le décideur suprême dans beaucoup d'opérations d'aménagement.

Et quand le juge annule, de façon irrévocable, une opération, il ne reste que la couverture du contribuable si l'aménageur puni par collectivité publique interposée, intente un recours en indemnité contre l'Etat ou la collectivité, coupable d'illégalité.

Nous dira-t-on ce que ça va coûter dans les prochaines années, le droit approximatif et bâtard édicté depuis 12 ans ? Combien de milliards d'indemnité devrons-nous payer ?

Quoi qu'il en soit, la seule façon de mettre le gouvernement et le législateur à la raison, est de leur faire payer cher leur légèreté. Il faut qu'ils maîtrisent leur sécrétion juridique, leur éneurésie ou leurs coliques, qu'ils réapprennent à se comporter plus proprement. Le principe pollueur ‑ payer doit s'appliquer également à ceux qui produisent du droit pollué. Ils sont à ranger dans la catégorie de ceux qui vendent une produit dangereux ou impropre à la consommation. C'est ainsi qu'il faut juger tous les faiseurs de loi, depuis quelques années.

Quand on en vient d'ailleurs ‑ comme on l'a fait dans certains articles de la loi du 9 février 1994 ‑ à rechercher les solutions en modifiant certains principes gouvernant les procédures contentieuses pour limiter les dégâts, c'est qu'on a baissé les bras et pris son parti de l'insécurité du droit.

Conclusion, s'il est impossible d'envisager une couverture banale et facile du risque juridique, il y a risque anormal. Or, nous sommes précisément dans cette hypothèse caractérisée.

TROISIEME PARTIE

CONCLUSIONS GENERALES

Notre journée d'études n'a pas un objectif strictement intellectuel. Du moins pour moi. Connaître, comprendre, soit. Un homme averti en vaut deux, dit-on. Sa visée est également pratique et opérationnelle.

Il n'est pas acceptable qu'une activité économique banale, celle d'aménager, ne puisse s'exercer, toutes précautions prises par ailleurs, paisiblement, avec ses hauts et ses bas certes, mais sans qu'une part soit excessivement donnée au hasard, aux bombes à retardement, aux absurdités, aux chantages des uns comme des autres.

Il est déplorable d'en être arrivé là alors qu'on pouvait espérer, voici 15 ans, l'expérience aidant, que l'aménagement gagnerait en sécurité juridique comme il a gagné en qualité [ dans les opérations ] en trente ans.

Dans le domaine économique,. du haut en bas, les pouvoirs publics ont leur part de responsabilité, car ils n'ont rien fait ‑ mais rien ‑ pour reconnaître la spécificité économique de l'aménagement et favoriser la mise en place d'un système cohérent de couverture propre à l'aménagement. Les agents économiques imprudents ont été sanctionnés, soit, et après ?

Les pouvoirs publics, en revanche, ne se sentent nullement interpellés. Leur bonne conscience est parfaite et s'ils déplorent les conséquences des déraillements graves de l'aménagement, ils ne s'imputent aucun tort, alors qu'ils en ont une part.

Dans le domaine juridique, l'Etat est le facteur originel des troubles qu'on connaît. Les collectivités, certaines emplies de la suffisance souveraine que leur donne la décentralisation, d'autres entraînées malgré elles dans des contentieux autant incompréhensibles qu'inattendus, ont à la fois amplifié et subi les conséquences d'un ordre juridique approximatif et douteux. Les juges administratifs ainsi que toutes les professions juridiques, avec leur inépuisable capacité de tirer des surprises du grand chapeau noir de la loi, ont fait le reste.

Le risque anormal a fait de l'aménagement un cimetière.

Puissent les fleurs qui reviendront après la crise et les remords coûteux de ceux qui font ou se servent du droit, ressusciter un jour le cadavre ambulant qu'est aujourd'hui de l'aménagement **.

ANTOINE GIVAUDAN

** [ Ce vœu n’a pas été exaucé mais le pire est toujours sûr chaque fois qu’un gouvernement se divertit en retouchant la loi. AG. 23/06/2001 ]