Cinq leçons
antoine givaudan
( MARS
1998 )
Il s’agit de cinq leçons présentées à des étudiants de DESS de droit
de l’urbanisme des facultés de Paris (Créteil) et de Strasbourg. Avec le
souhait qu’elles leur aient laissé un petit besoin d’avoir un
regard critique sur l’objet de leur savoir consciencieusement
enseigné par leurs éminents professeurs. L’analyse présentée dans ces leçons a
été systématisée dans le SIDDA ( Cf.[1998-07-29---H-&GIVAUDAN-ANTOINE-SIDDA])
analyse juridique
systemique
pollution du droit
STRASBOURG
DROIT
DE L'URBANISME
xxxxyyyxxxx
ANALYSE JURIDIQUE SYSTEMIQUE
DE
QUELQUES CAS
DE POLLUTION CARACTERISEE
ANTOINE GIVAUDAN
INSPECTEUR
GENERAL DE L'EQUIPEMENT
#1998-04-03-1-H#
AVERTISSEMENT
PRESENTATION DE L’ANALYSE
JURIDIQUE SYSTEMIQUE
PREMIERE LEçON. #1998-04-03-1-H#
DEUXIEME LEçON. [1998-04-03-2-H-L-INJUSTE-DESTIN-DU-COS-STRASBOURG-DEUXIEME-LECON]
TROISIEME LEçON.
#1998-04-03-3-H#
QUATRIEME LEçON. #1998-04-03-4-H#
CINQUIEME LEçON.. #1998-04-03-5-H#
Avertissement
Ces "cinq leçons de droit de l'urbanisme" sont un
exercice, étroit et limité, appliquant à quelques dispositions du Code de l'Urbanisme,
deux méthodes d'appréciation, "l'analyse juridique systémique" et "l'évaluation de la
pollution juridique".
Elles ont à la fois, un caractère expérimental, descriptif, critique
et constructif.
“ L'analyse
juridique systémique ” ( A.J.S ) s'oppose à l'analyse
juridique traditionnelle des professionnels du droit, en ce qu'elle est
beaucoup plus globale, historique, statistique et pratique. Elle n'est qu'une
méthode d'appréciation de n'importe quel processus.
“ L'évaluation
de la pollution juridique ” ( E.P.J ) est
d'un ordre différent mais procède du même souci de combattre la crasse
qui envahit la plupart des processus réglementaires et législatifs.
L'A.J.S a été
appliquée à la quasi totalité des dispositions du Code. Les cinq leçons
ci-après ne couvrent que des domaines limités. L'E.P.J n'en est qu'à ses débuts.
La préoccupation est ancienne et avait donné lieu, de ma part, à quelques
timides publications ( annexe à la cinquième leçon ).
Si le droit de l'urbanisme se prête parfaitement aux deux exercices,
il est loin d'être le seul. Aucun champ d'activité n'échappe à la complication, à
l'incertitude et à l'insécurité. Les milieux juridiques, bien qu'ils
en soient conscients et s'en plaignent à l'occasion, manifestent à leur endroit
une étrange complaisance, de malins plaisirs et de secrètes satisfactions, tant
il est vrai que l'obscurantisme -- dans le droit comme dans toute
activité -- entretient la domination des mieux pourvus en besoin inné de nuire, en information
d'initiés ou en moyens de se défendre ...
Ces cinq leçons, au delà de leur objet limité et spécifique,
s'inscrivent par conséquent dans un processus de critiques et d'indignation
devant les nuisances et les dangers de sécrétions juridiques inconsidérées,
qu'elles soient d'origine législative, réglementaire ou jurisprudentielle.
Comme si chaque source de droit s'ingéniait à compliquer la vie des
utilisateurs, dans l'insouciance, la maladresse ou la jubilation.
**
Quand le droit n'est que le VECTEUR D'UNE
PRATIQUE, quand il en reste au domaine
des moyens --- comme il
l'est à 80 % dans l'urbanisme --- il n’édicte que des normes instrumentales qui
doivent être rigoureuses
et commodes. Dans le cas contraire, la norme défectueuse doit être
corrigée. Ce n'est pas le cas lorsque droit est le VECTEUR
D'UNE VALEUR et participe de la définition des fins en
édictant une norme idéologique avec la
part de sacralité
qui lui donne une place éminente dans les représentations
collectives Le droit de l'urbanisme n'est, à ce dernier titre ,concerné que par
le droit de propriété ( Cf. l'annexe
a cette note relative aux deux finalités sociologiques
du droit ).Ces évidences semblent perdues de vue.
Avertir, c'est souvent rappeler. On ressortira donc des banalités
anciennes, que la machine permet aujourd'hui de dessiner sans peine ( Cf.
graphe des « trois objectifs de l'aménagement »
ci-après).
Toute action dans l'aménagement rencontre deux des pulsions de la
nature humaine. “ La pulsion
nidificatrice ” --- biologique ,universelle --- et “ la pulsion fructificatrice ” propre
à tous les insectes sociaux. Chacun les sent frémir en soi, selon les lieux et
les moments. Elles s'emparent aussi des âmes collectives. Toute autorité
administrative ou politique les couve également en son sein.
Aménager c'est donc arbitrer
entre la première qui s'exprime en "forces de conservation" et la
seconde, en "forces de transformation".
Le
graphe ci-après illustre ce vieux
b-a,ba.
Au
service de ces
deux pulsions, également légitimes, toute société civilisée qui
n'accepte pas le "désordre physique" invente des "moyens",
notamment juridiques et par conséquent contraignants, destinés à répondre aux deux objectifs de transformation et de conservation.
Elle édicte du même coup des règles restrictives, prélève, surveille, contrôle,
prescrit, organise la discrimination et s'impose --- ou devrait s'imposer ---- si
elle est logique et conséquente, l’obligation, sinon le devoir et l'ascèse, de
veiller à l'état
de droit, dans ses relations avec le propriétaire, l'agent économique,
l'assujetti, l'administré, le pétitionnaire, le contribuable, l'usager et le
citoyen. C'est le TROISIEME OBJECTIF de toute politique
d'aménagement digne de ce nom, qu'on a gaillardement jeté par
dessus bord. ( Cf. Schéma
ci-après ).
Toute opération d'urbanisme, tout permis de
construire est exposé à macérer dans un cloaque de déjections juridiques. La
pollution juridique ne réjouit que les imbéciles --- ceux qui assimilent la complication au
progrès social en prenant de grands airs --- et les « maîtres -
chanteurs patentés », de plus en plus nombreux qui en tirent
parti.
Cette pollution est le produit de deux phénomènes principaux :
--- la décentralisation de l'urbanisme ,qui devait simplifier la vie
car "on administre mieux de près" selon l'idée reçue, a engrossé le
code de l’urbanisme de 25%.
--- les revendications environnementalistes insatiables justifiées par l’impératif de contenir,
par la loi, les faiblesses ou les tentations des communes et à compenser les
dérives de la décentralisation ainsi que, plus spécifiquement des corporatismes divers soucieux d’arracher quelques
privautés.[ Elles sont aussi qualifiées ici ou là de
« minorités marginales hostiles », en sous entendu « à tout
ce qui bouge » sauf à elle-même
naturellement ]
Il y a cependant bien d’autres facteurs de pollution qui s’ajoutent à
ces deux-là. Leurs antagonismes structurels et leur conjonction ont transformé
le code de l'urbanisme en superphénix du droit, producteur à plaisir et à
volonté, de problèmes selon la formule :
Chaque
fois qu’on promulgue une loi on augmente (n),
sans savoir que les lois, dans notre domaine, se combinent par paquet (k) de deux, trois ou quatre sinon plus.
La planche placée à la fin de cette
introduction en illustre les développements à en attendre.
Et, chaque fois qu'on prétend simplifier, on applique la loi
empirique, que j'avais découverte voici plus de 20 ans :
1 + 0 ³ 2
On peut la vérifier, par exemple dans l'article L.421.2 du code et
dans bien d'autres endroits.
Nul ne maîtrise plus les événements. C'est pourquoi il a
sans doute été décidé, une fois pour toutes, en haut lieu, de cesser d'observer
cette réalité désagréable, alors qu'à l'âge de l'informatique et des
satellites, il était possible d'ouvrir, tous grands, les yeux, pour regarder ce
que ce droit pollué, jusqu'à la moelle, produisait dans la vie.
Il est donc, pour ces motifs, regrettable que l'indifférence de
l'administration centrale à la réalité ait fait disparaître toute connaissance
et toute information statistiques sur l'urbanisme, qui pourraient en refléter
l’utilisation normale ou les pathologies, comme si on pouvait être en mesure de
légiférer et de réglementer en ignorant de l'épaisseur administrative,
sociologique et économique des activités concrètes couvertes par une
législation. L'ignorance, à peu près totale en la matière, est la cause et le
signe d'une fuite vers l'inconsistance de la pensée. En pareil domaine,
l'absence de matières premières concrètes transforme la pensée rationnelle en astrologie verbale, en scolastique qui s'écoute
parler, voire en pure "glossolalie urbanistique ”. Elle laisse libre
cours aux pires absurdités, dont on ne s'indigne plus puisqu'on les ignore,
quand on ne contribue pas à les enfanter sans le savoir.
Aussi conviendra-t-il de poursuivre les investigations, avec d'autres
leçons, sur d'autres secteurs tout aussi pollués et s'attacher plus
spécialement à la déraison de la jurisprudence
( Cf. [1840--INCONTINENCES-JURIDICTIONNELLES-CHAP-184] ) qui apporte une
contribution perverse à la légitimité du droit.
Il faut cependant remarquer que ces phénomènes malheureux n’avaient
rien d’imprévisibles et qu’une vigoureuse action pourrait en réduire
l’expression spontanée et psychotique. Hélas ! ceux qui pourraient faire
quelque chose ont l'esprit ailleurs !
L'activité souhaitable, sur ce front, s'apparente à la mise au point
de logiciels performants --- avec lesquels des esprits entreprenants ont fait
fortune ---. Elle est relativement neutre vis-à-vis des fins assignés à
l'aménagement et des autorités qui en sont principalement responsables, sous
réserve que les défectuosités croissantes du système ne produisent pas plus
d'inconvénients que d'avantages. Cette activité
devrait représenter, de mon point de vue, de l'ordre du tiers des
préoccupations administratives, un deuxième tiers étant consacré à
l'observation et à la surveillance et le dernier tiers à la propagation de la
bonne doctrine d'emploi des mécanismes vis-à-vis des fins arrêtés par le
politique. Cette activité est donc "subordonnée" mais ce n'est pas une raison pour la traiter par
dessous la jambe, sans philosophie directrice,
sans une exigence de tous les instants et une volonté déterminée de mieux tirer
parti des instruments en les perfectionnant, à l'occasion, pour qu'ils soient
plus puissants ou plus fiables. Ce n'est donc pas une tâche
à confier à des amateurs qui viennent papillonner, ici ou là, deux ou
trois ans, se divertir sans s'investir, avant de tirer leur révérence. Sans un
investissement durable, cette action qui repose sur "l'autorité et la supériorité morales" se dilue
au pire dans le néant et au mieux dans la figuration à peine intelligente. La
dégradation du droit de l'urbanisme appelle par conséquent un regard sans
complaisance sur qu'il est devenu et sur les nuisances qu'il engendre.
C'est à cette seule condition que sa "régénération"
indispensable --- qui me paraît actuellement relever plus du rêve que du réalisme
--- pourrait s'amorcer.
Il est vrai qu'à l'époque du SIDA, il est un peu déplacé de s'alarmer
des coliques et de la dysenterie dont on meurt rarement et, que devant les
malaises des banlieues à « requalifier
socialement », il est un peu ringard et vieux jeu de rappeler
qu’il faut aussi torcher un code qui sent un peu trop le caca.
L'analyse juridique systémique
Présentation générale
L'analyse juridique systémique d'un élément du droit positif s'opposerait à l'analyse juridique traditionnelle, si elle constituait un exercice
couramment pratiqué par les professionnels du droit, quels qu'ils soient, mais
c'est loin d'être le cas. Si certains d'entre eux se hasardent dans cette
voie, c'est en général verbalement, à l'occasion de discussions gratuites comme
on peut en avoir dans les colloques, mais ils semblent moins entreprenants dans
leurs écrits .Certaines disciplines s'y
prêtent certainement plus que d'autres. Les constitutionnalistes, par exemple,
ne se privent pas de suggérer des retouches à la constitution. Les fiscalistes
non plus. Toutefois cet exercice semble réservé à l'élite qui s'adresse alors
au grand public beaucoup plus qu'à l'étudiant. Par ailleurs, le caractère
solennel, politique, historique et retentissant d'une retouche
constitutionnelle rend beaucoup plus accessibles le pourquoi et le comment de
l'idée réformatrice. La genèse psychopolitique, les éléments techniques
sous-jacents, d'ailleurs assez simples en général, permettent dans ce cas de se
livrer à de "l'analyse juridique
systémique", terme emprunté à la lutte contre les parasites végétaux,
si on veut bien retenir un terme de mon cru, qui ne prétend pas être une
découverte.
En quoi ce type d'analyse se distingue de celle des professionnels du droit qui ne manquent pas, tant s'en faut, d'esprit critique et qui savent parfaitement résister à la complaisance et démonter les mécanismes les plus subtils.
Elle se
distingue d'abord par son objet qui embrasse l'ensemble de la chaîne
"dessein - présentation - texte - application" et sa
cohésion ou les déformations qu'elle subit sur la longue période, variable
d'ailleurs d'un domaine à un autre.
Elle s'en distingue aussi par
l'attitude active vis-à-vis des déficiences perçues et traitées comme élément
d'un processus physiologique dont la logique complexe et la rigueur doivent
être rétablies quand elles se dérèglent. En cela, elle se différencie des
récriminations courantes et des remèdes symptomatiques auxquels ces
récriminations conduisent souvent.
Elle est systémique, comme
on dit dans certaines disciplines, car elles s'attache plus au fonctionnement
du système qu'à celui de chacun de ses éléments. ( L’analyse systémique la plus
approfondie à laquelle je me suis livré concerne les processus participant à
l’offre foncière, sans malheureusement pouvoir quantifier le part de chacun
d’eux faute d’éléments statistiques collectés par une administration qui ne
s’intéresse plus du tout à ces questions. Cf.[1986-04-00---H-LE-CODE-GENETIQUE-URBAIN].
1. Comparaison
Le
schéma ci-dessous met en évidence les différences entre les deux types
d'analyse critique :
:
|
|
Analyse
juridique traditionnelle |
Analyse juridique systémique |
|
Genèse
du droit |
- investigations sommaires - analyse des
apparences (travaux parlementaires par ex.). |
investigations
approfondies
sur les origines réelles de l'idée, les intentions, les contradictions qui
ont conduit au texte. |
|
Texte Anomalies
originelles |
- description approfondie - analyse critique
interne |
description sommaire analyse critique
interactive : objectifs
annoncés--portée effective |
|
Application concrète du droit Anomalies administratives |
Secondaire et souvent ignorées sauf dans les cas cliniques ( contentieux) |
Doctrine
administrative affichée ou non Connaissance
épidémiologique de son utilisation réelle et de la pathologie bureaucratique
déterminante essentielle |
|
Anomalies
jurisprudentielles |
analyse interne approfondie |
Connaissance plus superficielle Mais analyse interactive (objectifs
visés--perception par le juge) poussée. |
|
Réaction
aux anomalies |
peu de proposition de correction des anomalies et si c'est le cas, ces propositions sont limitées
au désordre interne. |
propositions de
correction pleines et entières |
En bleu : les aspects dominants
positifs ;
En rouge : les faiblesses
Loin de nier l'intérêt et la nécessité de l'analyse juridique traditionnelle (A.J.T.), il semble nécessaire, dans certains domaines ou dans certaines circonstances d'aller bien au-delà. C'est ainsi le cas lorsque le droit produit plus de confusion que de régulation. C'est actuellement le cas du droit de l'urbanisme où les exemples d'analyse juridique systémique (A.J.S.) seront pris.
Pour
bien comprendre son objectif, il faut s'entendre sur certains des termes
figurant dans le tableau comparatif.
2. Genèse du droit.
Analyse des apparences et des réalités
L'A.J.T y est peu, malgré elle, contrainte car elle
n'a guère accès qu'aux sources publiques. En matière réglementaire, les sources
sont à peu près inexistantes ou inaccessibles.
Par
ailleurs les investigations approfondies,
auxquelles l'A.J.S convie de se livrer, n'intéressent pas à proprement parler le
juriste, car les informations qu'elles révèlent ne constituent pas à proprement
parler des éléments à apporter en faveur de l'interprétation du droit ( quand
cette interprétation est nécessaire ) puisqu'elles n'existent officiellement
pas. Nul ne peut s'en prévaloir. Quel intérêt de
connaître la cause d’un absurde arbitrage interministériel ?
Or,
elles sont pourtant essentielles pour comprendre l'adéquation du droit à
l'objectif qu'il poursuit. Elle permet, par exemple, dans certains cas
d'inapplication totale d'un texte ... ou d'une application dévoyée, de
comprendre la réalité non juridique sous-jacente qui sous-tend la réalité
juridique visible.
3. Le texte
L'A.J.T
s'attache à une description approfondie et c'est normal.
L'A.J.S tient cette description pour acquise et
s'attache surtout aux anomalies.
Analyse critique interne. L'A.J.T ne se prive pas de critiquer le droit ou
ses anomalies mais elle le fait généralement par rapport à un référentiel
juridique existant, mettant en évidence les novations, les jugeant opportunes
ou non, par rapport aux valeurs juridiques en vigueur, par exemple, restriction
accrue d'une liberté.
Analyse critique
interactive. L'A.J.S se livre à une
critique interactive, interactive par rapport à quoi ? Moins par
rapport à des valeurs juridiques qu'à des objectifs externes, présumés ou
connus, d'une nature autre que juridique telle que commodité, efficacité, sécurité, effets
économiques ou comportementaux etc. C'est en cela que la
connaissance de la genèse est indispensable, de même que la connaissance de
l'application réelle et courante du droit, à laquelle l'A.J.T est assez
indifférente, notamment dans sa dimension quantitative. L’exemple le plus
simple à comprendre concerne le permis de construire. Entre la pathologie
essentiellement contentieuse, observée avec minutie par l’AJT, et la pathologie
réelle, bureaucratique et politique, qui intéresse l’AJS, il y a un immense
écart.
Pour
prendre une analogie dans le domaine médical, l'AJS s'apparente au travail de
l'endocrinologiste qui traite un dérèglement hormonal et l'AJT au travail du
biochimiste qui décrypte ou fabrique des molécules et en étudie les effets sans
prétendre accéder aux mystères du système
dont l'équilibre dépend d'un ensemble d'hormones et de bien d'autres mécanismes
imbriqués de nature neurologique notamment.
4. L'application concrète.
Elle
est essentielle à l'A.J.S car un régime juridique qui sert 10 fois par an n'est
pas de même nature qu'un régime juridique qui sert 10 000 fois. Elle attache
par conséquent beaucoup d’importance à la connaissance statistique et
épidémiologique de l’application ordinaire du droit L'A.J.T s'intéresse assez peu à ces phénomènes quantitatifs. Elle
subit une vraie fascination pour le qualitatif, fut-il très exceptionnel sinon
parce qu’il est exceptionnel. Elle affectionne les cas tératologiques quand
elle ne contribue pas à en créer ou à les exploiter.
Par ailleurs, les anomalies administratives, par défaut ou par excès, auxquelles le juriste n'accède pas facilement, sont secondaires pour lui alors qu'elles sont déterminantes pour l'A.J.S car elles sont à l'interface de la norme juridique et du comportement humain.
5. Les anomalies jurisprudentielles
Elles
sont regardées d'un oeil différent par les deux analystes et ils n'en tirent pas
- généralement - les mêmes conclusions.
On peut
dire d'ailleurs qu'il n'y a pas à proprement parler d'anomalies
jurisprudentielles pour l'A.J.T. Il n'y a que de la jurisprudence,
éventuellement une surprise, un revirement mais la jurisprudence, qui est jugée
au regard de valeurs juridiques, a toujours un sens.
Le
terme "d'anomalies
jurisprudentielles" est donc un terme propre à l'A.J.S.
Il y a anomalie quand le juge n'aurait pas dû juger tel qu'il l'a fait,
vis-à-vis de valeurs, éventuellement non juridiques, quand la jurisprudence met
en cause le sens qu'on devrait
normalement donner au droit c’est-à-dire la logique et la raison sans pour
autant transgresser un principe juridique établi.
6. Les réactions aux anomalies
C'est
en cela que les deux analyses se distinguent le plus radicalement.
L'A.J.T et l'A.J.S ont
une utilité productive, la première dans l'ordre juridique, la seconde dans un
domaine plus large.
L'A.J.S
débouche sur des propositions de correction des anomalies originelles, administratives
ou jurisprudentielles, en toute liberté d'esprit. Elle produit en
quelque sorte un "droit fictif", le droit tel qu'il devrait
être pour atteindre l'objectif qu'on attend de lui. Elle n'a donc tout son sens
que pour les régimes qui fonctionnent mal. Elle considère le droit comme UN MOYEN qui doit être
efficace, commode, rigoureux et sûr.
L'A.J.T se
hasarde rarement sur ces chemins là mais elle a une utilité beaucoup plus
générale parce qu’elle vise plus la connaissance que l’action et, sans que ce
soit systématique, a tendance à considérer beaucoup plus la norme juridique comme
UNE FIN qui ne se discute pas.
La planche ci-après approfondit cette
étrange distinction qui permet cependant de pondérer le respect que l’on doit à
la règle de droit quand elle est à revoir.
Dans les exposés qui vont suivre,
quatre domaines seront analysés en utilisant l'A.J.S. Il s'agit :
- de la superposition des normes
juridiques en matière d’occupation des sols
- de la révision et de la
modification du POS
- du coefficient d’occupation des
sols (C.O.S )
- des zones d'aménagement concerté.
Ils
déboucheront, en conclusion, sur la présentation rapide d'un phénomène plus
général, dénommé la "POLLUTION JURIDIQUE", générateur massif d'anomalies
administratives ou jurisprudentielles
issues des déficiences originelles que véhicule un "droit pollué".
A.GIVAUDAN