Espaces boisés classés, C.O.S.
et
dérèglements jurisprudentiels
( 23
juillet 1998 )
Je me suis livré – bien tardivement
il est vrai par rapport aux jugements prononcés, mais avec la seule idée de
publier un point de vue rafraîchissant – à la critique d’une incontinence juridictionnelle
caractérisée, un vrai cas d’école avec préméditation et récidive. Il est cousu
de fil blanc que le juge administratif, dans ces affaires, satisfait ses désirs
au détriment du bon droit et du bon sens.
Il est affligeant, sur
ses vieux jours, d’assister à une pareille dégradation de l’honnêteté
intellectuelle la plus élémentaire combinée à une incompétence dictée par
l’aveuglement.
Chacun
s’accorde à reconnaître que le droit de l’urbanisme est semé de
chausse-trappes, que le législateur et l’administration
n’en maîtrisent plus la signification, que les communes, avec la décentralisation
prennent sciemment ou non des libertés avec lui et que l’insécurité juridique
est un mal sérieux qui nuit tout autant à l’économie immobilière, à
l’environnement qu’aux relations paisibles qui devraient prévaloir avec ceux
qui y sont, à un titre ou à un autre, assujettis.
Dans la confusion arborescente des
normes juridiques qui s’appliquent aussi bien aux procédures qu’aux dispositions de fond, le juge
administratif est souvent devenu l’arbitre en dernier ressort, de conflits
locaux sur l’utilisation et l’occupation des sols.
La
diversité des moyens, quelquefois les plus farfelus, qu’on soulève devant lui,
l’amène à plonger dans des détails extrêmement fins, et de temps en temps, à
confirmer ou infirmer la doctrine administrative qui a prévalu, pour l’interprétation
d’un texte pendant des dizaines d’années.
Sans
lui prêter une force qu’elle ne peut avoir, la doctrine administrative
affichée, publiée, utilisée avec constance et machinalité n’est pas dépourvue,
en général, de logique et de bon sens, tout en veillant généralement au respect
de la lettre ou de l’esprit du droit, de la loi ou des décrets. Or il arrive,
contre toute attente, et à la surprise de l’autorité administrative, dont la
décision est attaquée, que le juge prononce un jugement ou un arrêt contraire à la
raison et au droit réunis. Ce n’est pas un phénomène d’une rareté
extrême et quand il se produit, il crée des désordres d’autant plus sensibles
qu’il infirme un principe juridique bien établi , tenu pour évident et souvent
utilisé. Il faudra en dresser l’échantillon troublant mais il est possible, au
hasard d’une espèce, d’illustrer le dérèglement en question.
La
jurisprudence sur la constructibilité dont dispose le terrain “ classé comme
espace boisé à protéger ” par un P.O.S. opposable est édifiante
à cet égard. On n’en apprécie la saveur imprévue qu’au regard de ce que les
notions “ d’espace
boisé classé ”, de "terrain", de C.O.S. et de constructibilité signifient dans
le droit en question.
1. Le
régime des espaces boisés classés
Le P.O.S. permet
de protéger les espaces boisés existants - sinon à créer - qui entrent dans son
champ territorial d’application. L’espace en question, s’il est protégé par
le POS, figure sur le document graphique affecté d’une légende formée d’un
quadrillage large semé de ronds.
Les
effets juridiques de dessin innocent sont définis par la loi ( art. L 130.1 ).
“ Le classement
interdit tout changement ou tout mode d’occupation du sol de nature à
compromettre la conservation, la protection ou la création des boisements. ”
(2ème alinéa).
La
disposition est claire et peu équivoque. Elle se comprend vis-à-vis des deux
autres principaux effets suivants :
· “ Nonobstant
toutes dispositions contraires, il entraîne le rejet de L311.1 du code
forestier ” (3ème
alinéa) ;
· et, selon des modalités plus complexes, le 4ème
alinéa articule correctement le code forestier et le code de l’urbanisme, ce
dernier code prévoyant une autorisation de coupe subsidiaire, lorsque le code
forestier n’est pas applicable (cette disposition vise essentiellement les
espaces boisés urbains).
Il s’en suit que le
P.O.S. est un bon instrument pour conserver des discontinuités et des vides
boisés ou à boiser, notamment en milieu urbanisable.
2.
La particularité de l‘expression des règles locales d’urbanisme. Les
dispositions juridiques graphiques (D.J.G.)
Les règles locales d’urbanisme, celles qui sont
dans le POS et vont entériner directement et concrètement la propriété de
quelqu’un ont cette particularité de pouvoir s’exprimer de deux façons
différentes :
· par écrit,
dans un règlement, expression classique du droit,
· ou par des dessins (dont la légende est
normalisée) sur un plan topographique, à l’échelle de 1/2000 ou du 1/5000, qui
localisent la disposition juridique graphique qui zèbre de ses effets les
propriétés concernées.
21. Les dispositions juridiques graphiques (D.J.G.)
L’espace boisé classé en fait partie, à côté de
bien d’autres tels que :
·
les terrains urbains cultivés (art. L.123.1.9°),
·
les emplacements réservés aux équipements
(art. L.123.5) et L.123.1-6° et 8°),
·
les reculements le long de certaines voies
(art. L 123.1.2° et R.123.21-21.1°-b),
·
les zones du plan de
masse (art. R.123.21 - avant-dernier alinéa)
·
etc... car on peut
en trouver d’autres.
Peuvent s’y ajouter des
dispositions graphiques issues des servitudes d’utilité publique ( Servitude de
halage et de marchepied, sentier littoral, périmètre de Monuments historiques,
etc...) sur un plan annexé.
La particularité des dispositions juridiques graphiques
est d’avoir des effets directement définis dans un texte national ( lois ou
décrets et en l’occurrence l’article L. 130.1 ) en sorte que le POS n’a pas à
les définir lui-même mais seulement à s’y référer.
Celles qui ont leur source dans le POS ne sont pas
inventées, dans leur contenu juridique, par le POS, mais seulement décidées,
dans leur localisation et leur importance, par les autorités qui élaborent
le document. Il en est ainsi des espaces boisés classés.
22. Les dispositions
juridiques écrites ou règlement du POS
Naturellement, les espaces juridiquement touchés
par une D.J.G.
se trouvent dans une zone, puisque tout l’espace couvert par le POS délimite
des zones auxquelles vont s’appliquer des dispositions juridiques écrites, à
savoir le règlement, structuré en trois parties :
· la première définissant juridiquement
l’affectation générale de la zone,
· la seconde fixant les conditions techniques et
morphologiques que devront respecter les occupations du sol admises,
· et la troisième, la quantité admise de cette
occupation, qui est facultative, et qui s’exprime pour les constructions, par
un coefficient, (le ou les) C.O.S. ou Coefficient d’Occupation du Sol,
applicable à tous les terrains de la zone (art. L.123.1 et R.123.2) et qui
détermine “ la constructibilité ”.
Il y a donc, dans
certains cas, du fait du POS lui-même, superposition de deux types de normes,
les unes écrites et les autres graphiques. A l’usage, et si on veille à écrire
et à dessiner clairement, cette articulation pose rarement de problèmes
d’interprétation juridique, même si elle est loin d’être indifférente au
“ destin ” de la propriété, à ce que peut en faire son propriétaire
et à sa valeur.
Il fallait rappeler ces définitions pour
comprendre parfaitement les principes selon lesquels s’articulent les deux
types de normes (écrites et graphiques) à appliquer en même temps.
3. Les
principes d’articulation des deux types de normes et leur raison d’être
Ces principes que, pas plus la loi que le décret n’énoncent explicitement, reposent sur le bon sens, même s’il est imprudent de se fier aveuglement, à la logique et à la raison dans les domaines du droit.
31. Les principes
La règle juridique graphique localise un effet
juridique précis et objectif (quand elle découle du POS). L’effet ci-dessus
décrit (§ 1), de l’espace boisé est à 98 % objectif. Pour conserver
l’affectation boisée, il y est interdit de construire peut-on retenir, pour
exprimer cet effet vulgairement.
La règle juridique écrite fixe, pour la zone, le
contenu du droit, plus ou moins restrictif ou permissif, applicable à chaque
propriété privée (laissons les domaines publics de côté qui soulèvent des
subtilités spécifiques).
Ce contenu, quand il est permissif et quand il
admet diverses occupations su sol, et en en restant au domaine de la
construction, quand il fixe un C.O.S. donc de la “ constructibilité ”, doit
respecter pour être légalement utilisé :
· les règles fixant la
destination des constructions (1ère
partie du règlement) et les règles techniques et morphologiques (2ème
partie) qui s’appliquent à toute la zone concernée sans être localisées,
· et les règles juridiques graphiques, pour ce qui
concerne l’utilisation effective de l’espace, c’est-à-dire, l’édification ou
l’interdiction de l’édification d’une construction à tel endroit précis sur la
propriété.
Ainsi peut-il arriver que
les deux types de normes, écrites et graphiques, se contredisent ou se
neutralisent.
Ainsi une propreté riveraine d’une voie, profonde de
30 m par rapport à l’alignement :
· peut être constructible au regard du règlement et
disposer de la constructibilité fixée par le COS (Si le COS est égal à 0,7 et si la propriété fait 8000 m²,
cette constructibilité est égale à 5600 m² de SHON (Surface de plancher hors
oeuvre nette) ;
· et être inconstructible au regard de la Disposition
Juridique Géographique (D.J.G)
qui figure par un trait sur le plan, à 50 m de l’alignement de la voie.
En revanche, si le
terrain avait eu une autre forme, et par exemple une profondeur de 100 m. (au
lieu de 30), l’ensemble de cette constructibilité aurait été utilisable, au
delà de 50 m, à la condition toutefois que le projet de 5600 m², qui y
correspond, respecte ou puisse respecter les règles techniques et morphologiques
du règlement (2ème partie du règlement du POS).
Ainsi, en va-t-il ou devrait-il aller pour toutes
les D.J.G. énumérées au § 21) et
notamment les espaces boisés classés.
3.2. Les raisons d’être de ces principes
Elles sont de trois ordres et inspirées par trois
logiques convergentes :
·
celle de l’équité,
·
celle de l’efficacité,
·
celle de la commodité.
On comprend ces principes
et on les retient sans difficulté,
*
L’équité. La D.J.G., qui zèbre
l’espace, avec ses propres raisons d’être --- un tracé peut être difficilement
une ligne brisée, un espace boisé est composé d’arbres qui ont poussé à tel ou
tel endroit --- méconnaît souvent la structure foncière qui est faite de
propriétés aux formes et aux superficies aléatoires. Or, la D.J.G. ajoute une
contrainte supplémentaire, rigoureuse quant à l’utilisation effective du
sol ; il n’est donc pas illogique d’admettre qu’elle n’enlève pas les
attributs avantageux que peuvent accorder les règles écrites, et notamment la
constructibilité qui est économiquement le plus tangible, dès lors que
l’objectif de D.J.G. est atteint ou respecté.
*
L’efficacité. Le droit est une chose dans les textes, encore
faut-il s’en servir et l’appliquer à la réalité. Or, cette réalité --- la propriété--
résiste et ne se laisse pas faire quand on restreint ou stérilise ses
attributs. Devant cette résistance, ou bien l’autorité administrative recule et
renonce à la D.J.G., ou bien elle persiste et elle fait un mécontent. On peut
toujours dire “ il n’y a qu’à... ” mais dans cette confrontation
normale d’intérêts légitimes contradictoires, il n’est pas superflu que
l’autorité administrative soit “ équitable ” et ne prive pas la
propriété de sa constructibilité, d’autant que les objectifs poursuivis ne
subissent aucun préjudice.
Ainsi la logique de l’efficacité (urbanistique)
commande-t-elle d’être équitable, ce qui au surplus est commode dans
l’application.
* La commodité.
C’est un principe commode, car il évite toute
discussion juridique sur la superficie du terrain à prendre en compte pour la
mesurer. La superficie c’est ce qui figure dans le dossier de demande de
permis.
Ces principes d’articulation permettent donc
d’édicter des D.J.G. et de concevoir un urbanisme plus fin, plus nuancé, plus
localisé --- hélas on en use insuffisamment ou maladroitement --- que si on
adoptait une interprétation inverse conduisant à considérer que les espaces
soumis à une D.J.G. ne disposent pas de constructibilité. Dans cette hypothèse,
on renoncerait plus souvent encore à recourir à ces instruments qui touchent
plus “ visiblement ” et plus discriminatoirement certaines
propriétés, donc certains propriétaires, plus encore qu’un règlement.
Ces idées, qui datent des années 60, ont été
répandues dans les administrations; elles sont connues des professionnels, des
élus, des gens... et font partie --- c’est assez rare pour le signaler --- de ces
quelques dispositifs qui atténuent les effets discriminatoires profonds et
systématiques, mais malheureusement inévitables, de la législation locale de
l’urbanisme. Elles ont été méthodiquement présentées et expliquées dans les
années 70 et, pour les mettre à la portée du grand public des utilisateurs et
les rendre concrètement exploitables, reprises dans un ouvrage du Ministère : le
C.O.S. Tome IV.1980 (voir § 324). C’est peut-être vieux, ringard et dépassé
mais c’est bien utile .( Cf. [1981-04-01---H-AVANT-PROPOS-AUX-RECUEILS]et #1540# )
On verra plus loin en quoi ces idées sont non
seulement logiques mais toujours aussi juridiquement fondées.
4. Le paradoxe du terrain inconstructible
disposant de constructibilité
Comme on l’a compris, la législation aboutit à ce
que quelqu’un puisse être propriétaire d’un terrain, totalement inconstructible
(en raison d’une D.J.G) et disposant cependant d’une abondante
constructibilité. Ce paradoxe, un peu gros à avaler quand on l’expliquait voici
25 ou 30 ans, semble aujourd’hui bien admis. Comment sort-on du paradoxe et
n’y a-t-il pas certaines exceptions ?
4.1. La sortie courante du paradoxe
Il en présente deux :
·
le premier, on l’a signalé, c’est de pouvoir
“ reporter ” tout ou partie de la constructibilité sur la partie
constructible, non touchée par le D.J.C., si la propriété n’y est pas
entièrement soumise ;
·
le second est de pouvoir transférer cette constructibilité
sur un autre terrain, si elle ne peut pas être, en tout ou partie, utilisée sur
la propriété. C’est le transfert de C.O.S.
La première faculté est d’usage courant. La seconde est, hélas, d’usage plus rare, car l’administration ne l’a
jamais favorisé dans les POS .
Ce sont ces facultés qui rendent la D.J.G. plus
supportable, car le propriétaire conserve l’élément économique fongible,
attaché à la propriété, même s’il en perd les éléments non fongibles (forme,
localisation, situation...) sur lesquels il ne peut construire.
La législation comporte ainsi, avec la notion de
constructibilité, un facteur de fluidité, particulièrement rare et précieux, en
matière immobilière, ou les rigidités sont de règle.
4.2. Les sorties particulières du paradoxe
Le même souci d’équité réciproque et de fluidité
ont donné un sens, nuancé mais juste, à la notion de constructibilité, dans
deux autres cas :
·
les cessions
gratuites imposées par le permis de construire, dans les conditions
fixées par le Code. La constructibilité du terrain cédé gratuitement reste au
propriétaire, comme une sorte d’indemnisation compensant la dépossession unilatérale
dont il est victime. C’est un droit pour lui, de conserver la constructibilité.
·
les cessions
gratuites acceptées par le propriétaire d’un emplacement réservé
pour un équipement. Dans cette hypothèse, l’espace de l’emplacement, destiné à
être acquis par la puissance publique, est normalement indemnisé le moment venu
(achat amiable ou expropriation).La constructibilité issue du COS qui s’y
applique ne lui bénéficie pas mais si, à l’occasion d’un projet qu’il envisage,
ledit propriétaire accepte de céder
gratuitement le terrain parce qu’on le lui demande, il en conserve alors la
constructibilité. C’est une faculté pour lui de céder gratuitement le terrain
et de conserver la constructibilité qui constitue une sorte de contrepartie de
la cession gratuite.
4.3. Conclusion
En d’autres termes, les principes et les modalités qui gouvernent
l’articulation des D.J.G. et des règles écrites et, plus concrètement, celle
des espaces boisés classés et de la constructibilité, ont une longue antériorité,
des bases réfléchies, des régimes juridiques clairs et nuancés. Ils ne sortent
pas d’une improvisation locale hasardeuse suspecte de favoritisme.
4.4. La logique juridique de la constructibilité des espaces boisés classés inconstructibles et des situations similaires
Bien que le droit n’ait rien à perdre à rester en
harmonie avec la commodité, l’équité et l’efficacité, il se trouve hélas des
cas où son sens littéral, sa lettre et éventuellement l’esprit dans lequel il a
été conçu, aboutissent à des absurdités regrettables mais difficiles à nier. Le
droit de l’urbanisme en comporte quelques-unes et il faut bien s’y soumettre
puisqu’on se garde bien de les corriger.
Etait-ce le cas en la circonstance ?
On peut faire grief aux textes de ne pas définir
“ le terrain ”.
“ Le
COS s’applique à la surface du terrain qui fait l’objet de la demande de permis
de construire... ” (art. R.123.22.2°)
En principe et généralement , le terrain est
l’ensemble de la propriété mais liberté est laissée au propriétaire de ne pas
l’utiliser complètement, notamment lorsqu’elle est très grande.
Il s’agit donc bien de tout le terrain, sous
réserve des deux précisions concernant les parties cédées gratuitement, afin
d’éviter qu’elles donnent lieu, concernant leur constructibilité, à une logique
contraire au bon sens ; il y avait en effet à craindre que par la cession
gratuite, imposée par le permis de construire, le terrain perde sa
constructibilité, à cause du transfert de propriété à venir ; inversement que
l’emplacement réservé, non cédé, la conserve parce que son propriétaire en
conserverait la propriété sans doute pendant de longues années encore.
Telle est la raison d'être des deux précisions qui
datent d’un décret du 28 octobre 1970.
Dans tous les autres cas pouvant découler des
dispositions juridiques, graphiques ou d’une servitude d’utilité publique, le
COS s’applique au “ terrain ”, sans restriction aucune et selon un
principe habituel du droit, le silence des textes est favorable à l’administré,
quel qu’il soit, fut-il propriétaire.
Sur le strict terrain du droit, la manière de
comprendre l’articulation des D.J.G. et du règlement, qu’il s’agisse d’espace
boisé classé ou de n’importe quoi, est correcte. Le COS s’applique au terrain même s’il est boisé et classé, plein d’eau
ou de trous, etc.
Et il
détermine la constructibilité,
c’est-à-dire un potentiel physique, économique et juridique, indépendant de la
forme du terrain et des contraintes ou limites, publiques ou privées, qui
peuvent le grever jusqu’à le rendre inapte à recevoir l’édification du
moindre m² de plancher.
5. LA JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE
51. Chronologie de la jurisprudence
Le juge administratif a été saisi à plusieurs
reprises de la question de savoir si la superficie du terrain classé, en espace
boisé classé, était génératrice de constructibilité ou non, lorsque le POS
fixait un COS pour la zone où il était situé. Il a répondu d’étrange façon.
La première espèce est ancienne et plus que
bizarre, mais avant de la présenter il convient de jalonner quelques
jurisprudences de T.A., de C.A.A et du Conseil d’Etat.
TA.
Nice. 16 avril 1987. Communauté
immobilière “ les résidences de la
promenade ”... En première instance le moyen de la constructibilité
attachée à l’espace boisé n’est pas clairement soulevé. Le T.A. a rejeté le
recours.
CE 30 novembre. 1992. Même espèce.
En appel, le moyen est soulevé et le CE annule le
jugement du T.A. au motif que le projet dépasse la SHON autorisée.
T.A. de
Marseille. 16 novembre 1995
.CARDON. Le TA rejette le recours fondé sur le moyen en cause. L’espace boisé
classé dispose bien sa constructibilité.
C.A.A de
Lyon. 19 juillet 1996 . Même
espèce.
A la suite d’un appel, la Cour administrative
confirme la juste interprétation du TA de Marseille (malgré l’arrêt du CE de
1992, mais nous n’avons pas eu les conclusions du commissaire du gouvernement
et les recours pour affirmer que cette jurisprudence a été évoquée.
T.A. de
Versailles. 26 mars 1996. AUVRAY
et autres.
Le TA de Versailles annule un permis de construire à Maisons-Laffite, au motif que sa SHON,
notamment issue d’un espace boisé classé, excède la limite autorisée par le
COS.
C.A.A de PARIS. 22 janvier 1993. Même espèce.
La CAA confirme le jugement du TA de Versailles qualifiant d’erreur de droit le fait de
considérer que l’espace boisé classé dispose de constructibilité. Dans l’un de
ses considérants, la Cour se fonde globalement sur l’explication de l’arrêt du
CE de 1992 y ajoutant un codicille qui témoigne qu’elle a vu le problème ,
exprimant implicitement un malaise devant cette position.
A qui se fier ?
Sur une question aussi simple !
Le juge ne le sait peut-être pas, mais il a créé
un trouble général partout, dans le climat de “ névrose juridique ” contentieuse
que connaissent les Services d’Urbanisme des Communes et de l’Etat et les
promoteurs , même si l’arrêt du C.E ; de 1992 n’a été ni publié ni mentionné au recueil Lebon
ce qui laisse penser que la haute assemblée ne le tenait pas en particulière
estime. Il a par la suite fait l’objet d’un commentaire critique
sous la plume de M. P. Hocreitère (J.C.P. N°1 janvier 1997 ) sous le titre “ Droit de construire et
constructibilité ”. Malgré
cette discrétion, la rumeur s’est répandue peu à peu dans les provinces. Venant du
Conseil d’Etat, une position ne se discute pas même quand elle est absurde.
Or, des espaces boisés, classés dans les zones urbaines, il y en a des
quantités. La consternation se comprend quand une vieille règle du jeu change
soudainement sans raison. C’est le type même de traîtrise qui déconsidère le
droit, ceux qui le font et ceux qui l’interprètent
5.2. DE
L’INCERTITUDE A JUGER A LA VOLONTE D’ANNULER
A. L’arrêt du CE “ Communauté immobilière
“ les résidences de la promenade ” (30 novembre 1992)
L’arrêt du C.E. “ Communauté immobilière
“ les résidences de la Promenade ” du 30 novembre 1992 qui a innové
en la matière, porte sur un cas facile à comprendre.
La ville de Nice souhaitait construire un parc de
stationnement sur un terrain de 11.065 m² contigu au Parc Massena lui
appartenant. Le Parc Massena est une propriété communale comportant un “ espace
boisé classé ” au sens de l’article L.130.1.
Le COS applicable dans la zone était égal à 3.
Le parc de stationnement avait une “ superficie de plancher ” de
l’ordre de 11.000 m². Nous mettons des guillemets pour une raison qu’un
instructeur débutant de permis de construire a déjà devinée mais, par respect
pour la haute juridiction, malgré notre malaise, nous n’interromprons pas son
raisonnement.
Dans un premier considérant, l’arrêt explique :
“ qu’en vertu des dispositions
combinées des articles R.123.22 et R.123.18.II.3°, du Code de l’Urbanisme, un
tel emplacement doit être déduit de la superficie prise en compte pour le
calcul des possibilités de construction ”.
Suivant en cela son commissaire du gouvernement,
qui concluait ainsi :
“ Pouvait-on, dans ces conditions, LE [l’espace
boisé classé ] retenir dans l’assiette du projet pour le calcul
du COS ? Il nous semble que non.
D’abord parce que l’article R.123.22 du Code de
l’Urbanisme prévoit que les emplacements réservés visés à l’article R.123-18
sont déduits de la superficie prise en compte pour le calcul des possibilités
de construction et que l’article R.123-18 mentionne à ce titre les emplacements
réservés aux espaces verts.
Ensuite parce que c’est la logique du système et
de votre jurisprudence: l’on ne peut tenir compte, pour le calcul des droits de
constructions, des surfaces inconstructibles. Le calcul fait dans ces
conditions aboutirait à surdensifier la seule zone pouvant être construite. C’est le
raisonnement que vous avez fait pour l’application des règles relatives à
l’emprise du sol ou aux surfaces minimales des parcelles quand un propriétaire
dispose de parcelles contiguës mais qui relèvent de zones ou de réglementations
différentes (13 mars 1987, Mme Alepée Fabre, 98 ; S. 26 février 1988, Mme
SALES, 89 ; 3 juin 1988, Commissaire de
la République du département du Var, 229). ”
La sous-section concernée, sans doute rassurée par
de telles références, a conclu à l’annulation du permis de construire, ce qui est proprement consternant, à un triple point de vue. Toujours est-il, avec un scrupule
qui l’honore la manière de juger et qui montre bien que l’affaire n’a pas été
expédiée en cinq sets, il fut décidé de statuer en sous-sections réunies.
Le
premier est de confondre un
“ espace
boisé classé ” avec un “ emplacement réservé ”.
C’est confondre en effet des vessies et des lanternes. Les deux notions
juridiques n’ont strictement pas le moindre rapport, même si elles peuvent
interférer, comme on l’a vu, pour le calcul de la constructibilité.
Le
second est d’aller battre les
buissons de la jurisprudence pour trouver un précédent dépourvu, lui aussi, de
tout rapport avec l’espèce en cause, si ce n’est qu’il traite de COS, de
constructibilité et de zones différentes, jurisprudence au demeurant
contestable pour d’autres raisons. Ce n’est pas ici le lieu d’en discuter. Un espace boisé
classé ne constitue pas une zone ou un zonage, au sens donné à ces
mots par le P.O.S, ni une règle d’urbanisme liée à une zone, mais une
disposition indépendante des zones et du zonage, commandée, pour sa
localisation, par des boisements qui sont ce qu’ils sont et où ils sont. C’est
sans doute très subtil à comprendre pour un juriste ou mieux encore, par un
maître des requêtes au Conseil d’Etat, mais cette distinction, juridiquement
fondée, avait été comprise par des dizaines de milliers d’incultes utilisateurs
de POS, sans susciter de questions théologiques depuis 25 ans.
Après la confusion de deux concepts distincts, le
juge pratique aussi l’amalgame pour conforter la thèse qu’il entend prouver. On
serait presque enclin à lui pardonner ces fautes, que la hâte et l’encombrement
des rôles conduisent immanquablement à commettre, quand on veut juger
rapidement (TA 16 avril 1987. CE-.30 novembre 1992).
On ne passera pas cependant, par pertes et profits
sa troisième
erreur, qui devrait le faire rougir de honte et l’exposer à
comparaître nu, toute une journée, sur la place du Palais Royal.
S’il est bien deux notions banales et vieilles de
plus de vingt ans, utilisées chaque jour, familières aux plus frustes des
constructeurs, sinon au premier citoyen qui construit une maison, ce sont bien
celles de “ surface hors oeuvre brute ” (SHOB) et de “ surface hors
oeuvre nette ” (SHON), encore plus connue puisque le produit
du COS par la superficie du terrain fournit la SHON ou constructibilité.
Ainsi avons-nous l’étonnement d’apprendre que le
Commissaire du Gouvernement ne connaît, lui, que la “ surface hors oeuvre ” et
qu’il ignore que :
·“les surfaces de
plancher hors oeuvre des bâtiments ou des parties de bâtiments aménagés en vue
du stationnement des véhicules ” sont déduites de la SHOB du projet, quand
on calcule sa SHON. ( Art. R.112.2.c du code de l’urbanisme).
En d’autres termes, la SHON du permis annulée n’était pas de 11.000 m², mais de zéro et le COS, fut-il de 3 ou de 15, de même que l’espace boisé classé, n’avaient rien à voir dans le calcul de la densité.
Renseignement
pris auprès de la Commune et du Cabinet de son avocat, l’affaire, bien
ancienne, a été classée aux archives. L’erreur est tellement invraisemblable et
la présomption que le juge est compétent est encore si forte que j’aurais voulu
voir la demande de permis où ne doit, selon l’arrêt, figurer aucun m² de SHON.
Je n’ai donc pas pu en avoir la preuve matérielle mais la probabilité qu’il y
ait de la S.H.O.N. dans ce permis paraît très faible.
Une
telle ignorance, dans un problème aussi courant, fait penser au chirurgien qui
ouvre la poitrine à droite avant d’opérer du coeur.
Comment faire confiance à
une juridiction qui véhicule de pareils non-sens ?
Un non sens auquel
cependant, pas plus le TA de Marseille que la CAA de Lyon qui se sont prononcés
après le 30 novembre 1992 sur ce point précis, n’ont jugé bon de se conformer,
ce qui est rassurant.
Un non sens cependant qui
a la vie dure, puisque le TA de Versailles et la CAA de Paris, ont trouvé
intelligent de prendre une position contraire en s’alignant sur le Conseil
d’Etat..
Il
est tout de même intéressant de relever que la C.A.A de Paris a tenu à se
démarquer de la jurisprudence du CE de 1992. C’est peu visible mais l’odeur ne
trompe pas. Pour apprécier la finesse du raisonnement, il faut se prendre la
tête dans les mains et lire intégralement le long considérant confus qui traite
de cette question.
“ Considérant qu’aux termes de l’article R. 123-22 du code de
l’urbanisme : “ ... 2° Le coefficient d’occupation du sol s’applique à la
surface du terrain qui fait l’objet de la demande d’autorisation de
construire... Les emplacements réservés visés à l’article R.123-18 (II,3°) sont
déduits de la superficie prise en compte pour le calcul des possibilités de
construction ” ; qu’aux termes dudit article R.123-18-II-3° sont
considérés comme tels : “ Les emplacements réservés aux voies et
ouvrages publics, aux installations d’intérêt général et aux espaces
verts ” ; que s’il ressort des dispositions réglementaires précitées
des articles R.123.11 et R123.18.II.3°du code de l’urbanisme, que pour le
calcul des possibilités de construction, la surface du terrain sur lequel la
construction est projetée doit être diminuée, le cas échéant, des emplacements
réservés tels qu’ils sont énumérés par l’article R.123-18-II-3°, ces dispositions n’ont pu avoir pour objet ni pour effet
d’exclure la déduction, pour ce calcul, de la surface des parcelles qui sont
classées dans le plan d’occupation des sols en “ espace boisé ” en
application de l’article L.130-1 du code de l’urbanisme dès lors que ledit classement qui interdit tout mode
d’occupation des sols de nature à compromettre la conservation, la protection
ou la création de cet espace boisé, rend inconstructibles les parcelles ainsi
classées ; ”
C’est
ainsi qu’on fait dire aux textes ce qu’ils ne disent pas, tout en faisant
passer, à la trappe, par prétérition, la confusion commise par le Conseil
d’Etat. La partie subtile est en italique.
Le
juge affirme ainsi qu'on ne peut déduire, de ce qu'un emplacement réservé peut
disposer de constructibilité (aux termes du 2ème alinéa de l'article
R123-28-22-20), qu'un espace boisé classé devrait aussi en disposer.
Pourquoi ? Parce qu'un tel espace ne peut accueillir de
construction. !
On
ne voit pas vraiment pourquoi dans ces espaces, où il n'est question ni de près
ni de loin d'emplacement réservé, le juge semble avoir chaque fois besoin de se
raccrocher à cette notion comme un naufragé à une planche, en l'évoquant sans
raison dans les deux cas et, en en tirant des conséquences contraires à celles
qu'il devrait en tirer comme nous l'avons montré au § 42, au cas où la notion
d'emplacement réservé aurait été évoquée, à tort, par les requérants.
Ceux-ci
avaient peut-être invoqué le malheureux arrêt du CE qui confondait
“ Espaces boisés classés ” et “ emplacements réservés ”. Il
était gênant d’emboîter ce pas fâcheux. Il est alors apparu habile de soutenir
que l’article R.123.22.2°.2eme
alinéa ( qui exclut la superficie de l’emplacement réservé du calcul de
constructibilité sauf si..) n’avait pas “ pour objet ni pour effet
d’exclure la déduction, pour ce calcul, de la superficie des parcelles
classées ” en espaces boisés classés... dès lors que...
C’EST UNE AFFIRMATION PARFAITEMENT ARBITRAIRE ISsUE
DU seul BON PLAISIR ...
En
d’autres termes, la C.A.A innove
carrément en affirmant simplement, dans notre langage, qu’une disposition
juridique graphique ( D.J.G ) qui
empêche d’implanter la construction à tel endroit, prive le terrain
inconstructible de ce fait, de la constructibilité issue du COS sur la
superficie qu’elle recouvre. Rien de moins ! car ce qui est vrai de la
D.J.G. “ espace boisé classé ” doit l’être également pour toute autre
D.J.G., sinon la logique du juge
serait incohérente
Le CE s’était trompé, ce qui peut arriver à tout le monde. La Cour
de Paris, en revanche, a persévéré dans l’erreur, avec une malignité réfléchie,
contraire à des dispositions réglementaires non équivoques guidée par la
détermination d’annuler, à tout prix, un permis de construire à partir d’une
pirouette dépourvue de liens avec les textes. La faute d’inattention, toujours
regrettable, ne peut pas servir d’excuse absolutoire dans son cas. Pourquoi
statuer ainsi?
6. Une
résurgence de phobies refoulées
Il
faut maintenant se libérer, un instant de raison, de la pesanteur subtile des
textes et se demander qu’est-ce qui peut bien se passer dans la tête de
personnes qui, malgré leur parfaite connaissance du droit en arrivent à se
tromper à ce point-là
Le
phénomène échappe d’autant à l’entendement commun que l’erreur doit être
partagée, par un rapporteur, un commissaire du gouvernement, trois conseillers
et un président, devant la C.A.A et au moins autant, sinon plus, devant le CE
et selon la formation de jugement, ( deux sous-sections réunies pour le Conseil
d’Etat, soit 10 personnes environ ) par six juges au moins statuant à la
majorité.
Nous
avons l’intention d’analyser une série de décisions, qui commence à être
longue, que nous appelons des “ incontinences juridictionnelles ”,c’est-à-dire
une envie irrépressible de juger à rebrousse-poil de la raison, alors même que
les textes sont très clairs ou présentent des voies suffisamment jalonnées par
une doctrine administrative raisonnable, des usages sérieux et bien établis
ainsi que des exigences étrangères à tout esprit arbitraire. Le plaisir de créer
des surprises est-il à ce point irrésistible ? La préférence pour des
chemins scabreux est-elle la dernière mode ? Quelles arrière-pensées
sous-tendent ces comportements gratuits aux conséquences très souvent
coûteuses ?
Dans
deux des espèces citées, nous avons cru détecter une idée reçue, un trouble
obsessionnel compulsif, un réflexe intellectuel conditionné, bref une
représentation collective admise sans aucun bénéfice d’inventaire, à laquelle
on se rallie les yeux fermés. Il s’agit de la “ phobie densitaire ” ou si l’on
préfère “ la
densitophobie ”. Dans l’arrêt du CE, le Commissaire du
gouvernement, ne s’en cache pas. “ Le calcul fait, dans ces conditions, aboutirait à
surdensifier la seule zone pouvant être construite ”. Le masque
est tombé. C’est insupportable à l’urbaniste qui sommeille en lui.. A
Maisons-Laffite, nous mettons notre main au feu, que cette phobie a sévi
également. Dans cette commune, ceux qui y habitent ne supportent pas que
d’autres viennent s’y installer, même s’il ne s’agit pas de logements sociaux.
Dans toute construction nouvelle, il y a des gens, ils auront peut-être des
enfants qui feront du bruit, rouleront à bicyclette sur les trottoirs, il y
aura quelques voitures en plus dans les rues, etc... C’est proprement
intolérable.
Sous
l’emprise de cette phobie, quand on en est possédé, le droit le plus évident
est exploité dans le sens qui apaise l’angoisse, avec la conviction sincère,
dans le meilleur des cas, d’avoir rendu service à l’urbanisme et à “ l’intérêt
général ” et avec la satisfaction cruelle d’avoir porté un coup
qui va faire mal, dans le pire. Toujours en toute bonne conscience et à l’abri
de tout retour de bâton. A moins qu’il n’y ait d’autres raisons d’ordre plus
psycho-pathologiques encore, comme le droit de l’urbanisme peut en susciter
chez ceux qui l’appliquent ou le contestent, finissant par contaminer ceux qui
doivent en donner la juste interprétation..
Les
incontinences juridictionnelles apportent leur tribut périodique d’incertitudes
et d’insécurités dont on se plaint dans les rapports sans jamais se refuser le
délice d’y contribuer en statuant. Il serait dommage de ne pas dresser le
florilège.
Une
vigilance active aurait dû conduire l’administration de l’urbanisme, (
1 ) à corriger sans attendre, dans les textes eux-mêmes, ces
interprétations farfelues qui détraquent ce qui fonctionne encore à peu près
correctement. Hélas, quand on a la tête dans les nuages et les jambes qui
chancellent, on ne va tout de même pas se mêler de problèmes aussi médiocres
que subalternes, dignes des années 60. L’urbanisme décentralisé ne concerne plus guère l’Etat et il
le prouve, s’il restait un doute à effacer.
( 1 ). Soyons cependant régulier ! Le temps de
faire paraître cet article, un décret est tout de même venu corriger
l’interprétation farfelue ! Il aura donc fallu plus de six ans pour réagir
et retrouver la raison perdue. Le juge et l’administration avaient un meilleur
usage à faire de leur temps. ( Décret N°98.913 du 12 octobre 1998. Art 36
modifiant l’article R.123.22 du code de l’urbanisme ).