ANTOINE GIVAUDAN
( LE 30 NOVEMBRE 1999 )
Il s’agit ici d’un essai de
formalisation d’une très vieille idée relative à la nécessité de concilier
l’ambition ( ambition qui prit, en ce qui me concerne, pour le droit de
l’urbanisme, un rôle central et contribua beaucoup à la « formation »
de ma « philosophie » du droit ) de parvenir à un droit plus « objectif » et « indiscutable », impératif naturel
de tout état de droit, avec la vie qui n’entre pas facilement dans des catégories
juridiques entourées de frontières précises quoique réelles mais souvent
sinueuses et difficiles à discerner et à comprendre. J’avais pensé qu’il
fallait, dans certains cas spécifiques, créer volontairement un « concept
juridique flou », afin d’en maîtriser la substance au lieu des s’en remettre au
seul hasard
et au juge seul, comme c’est généralement le cas, pour lui donner vie et une
consistance après coup. Le terme n’est venu que plus tard et je ne m’en suis
servi en tant que tel que depuis peu.
Au delà de cette origine
certaine et bien circonscrite, la notion de « flou » et celle voisine de
« probabiliste» que j’affectionne aussi, ont une fonction représentative considérable
dans tous les phénomènes sociaux. Elles sont utiles et pertinentes dans
d’innombrables circonstances, moins pour décrire ce qui n’est pas précis, ce
qui est l’évidence même, que pour en induire des conséquences dont on ne
soupçonnerait pas l’existence sans elles.
Mais peut être fais-je, en parlant ainsi, preuve d’une cuistrerie
scientiste insupportable aux « beaux esprits » qui
cherchent sans rien trouver.
L’extrême fécondité de la notion m’amènera à compléter ce texte au
lieu d’en écrire d’autres ce qui justifie la présence du « C » dans son identifiant chronologique
L’objectif optimal du droit, et du droit
de l’urbanisme tout au moins, m’a toujours paru d’être aussi objectif qu’il se
pût. Objectif idéal,
naturellement inaccessible, mais vers lequel l’effort ou la vigilance, selon le
cas, doit tendre la volonté du légiste et de l’administrateur.
Si telle n’est pas leur conviction intime, on peut se passer d’eux, car
la force des choses se charge très bien, sans le secours de quiconque, de
compliquer et d’embrouiller les situations les plus claires.
Si j’ai “ milité ”, à une certaine époque, avec ardeur et sans la
moindre réserve mentale, en faveur de quelque chose, c’est bien en faveur d’un droit de l’urbanisme objectif et pourtant je me suis permis “ d’inventer ” plusieurs concepts qui avaient tout sauf cette
qualité.
Il s’agit de notions juridiques à
frontières floues, correspondant à des réalités que le bon sens appelle de ses
vœux et que le droit a le plus grand mal à concrètement définir même si le
juriste et le législateur sont abusivement tentés d’y recourir, “ invention ”
liée aussi à une croyance convaincue dans la nature probabiliste
des déterminismes sociaux, quand il en existe ou quand on prétend en instituer
en légiférant et en utilisant le droit à cet effet.
Je me permettrais d’en présenter sommairement deux exemples
, non pour m’en glorifier car ils n’ont rien de géniaux, mais plutôt pour
montrer en quoi ils participent à une philosophie du droit, précise et préméditée.
Il s’agit des “ adaptations mineures ” et de “ l’extension mesurée
des bâtiments existants ” ; deux notions apparues en
72 et 73 ou 74, dans le vocabulaire juridique et les règlements des POS. La fortune qu’elles ont eue m’invite à revenir à leur propos ezt sur
quelques autres.
1. RAPPEL
11. LES
« ADAPTATIONS
MINEURES ».
J’ai moi-même introduit le
concept « d’adaptations
mineures », en tant que terme
et notion, dans la circulaire du 17 mars 1972, avant souhaiter et de suggérer
l’introduire dans la loi ( article L.123.1. dernier alinéa du code de
l’urbanisme, loi du 31 décembre 1976).
La dérogation, en matière d’urbanisme, a toujours eu
mauvaise réputation tout en étant largement pratiquée ( Cf.[1969-09-30-7-H-ANNEXE-N-7-DU-TESTAMENT-REFLEXION-SUR-LA-DEROGATION]). Elle fut ainsi officiellement stigmatisée ( Cf. #1970-06-00---E#§ ) par celui-là même qui en avait permis un usage abusif
pour « débloquer » les permis de construire avant d’être blâmée par
le Conseil d’Etat ( Rapport du Président Nicolay (1973) ).
Pour tout esprit sérieux et conséquent il était cependant
impensable de l’éliminer, car la combinaison diabolique des règles de droit,
même les plus soigneusement rédigées, à une morphologie foncière généralement
aléatoire, impose des ajustements. Comme il est difficile de modifier la
morphologie foncière, il ne reste plus qu’à transgresser la règle quand on veut éviter des situations contraires au bon sens.
La philosophie sous-jacente à “ l’adaptation
mineure ”, consiste à rattacher
la justification de la dérogation à seule morphologie foncière, ce qui exclut
les fantaisies suspectes du “ qui ”, du constructeur qui tend naturellement à suivre ses « désirs » en oubliant « l’ordre du monde », de celui qui invoque des intérêts économiques ou je
ne sais quoi.
Cette philosophie était donc conforme à l’essence même du
code de l’urbanisme qui réglemente le “ quoi ”,
les choses, les possibilités de faire attachées
au sol, en ignorant le “ qui ”
( Cf.[1999-11-03---H-LE-QUI-ET-QUOI]), le propriétaire ou celui qui souhaite transformer un bien
immobilier ( souvent exclusivement foncier ou terrain nu). La circulaire, puis
la loi encore plus, devaient alors permettre de divulguer et d’ancrer cette
doctrine administrative dans les esprits, avec l’espoir qu’elle serait respectée
par les administrateurs locaux et confirmée par les tribunaux.
Le contour du concept était flou, mais d’un flou presque objectif, parce qu’au-delà du quantum de liberté non défini mais admis
comme modeste, le concept lui-même légitimait la transgression par la nécessité
d’un certain jeu pour que la mécanique ne se grippe pas stupidement. S’il n’y
avait aucun jeu, aucun moteur ne fonctionnerait.
Un tel raisonnement n’est pas ( nécessairement ) accessible
du juriste et acceptable par lui ( Cf. #1981-00-00---E#§. 1 Le
bilan ) mais le légiste
et l’administrateur en connaissent les irremplaçables vertus, toutes fondées
sur la nécessité qu’elles soient.
La connaissance épidémiologique des dérogations – pour
approximative qu’elle fût – devait compléter le dispositif, car c’est chose
facile d’inventer un « concept aux frontières floues », c’en est une autre de savoir comment il se comporte
dans la vie et évolue et d’être sûr d’en contenir les utilisations
désordonnées.
C’était par conséquent sur une connaissance statistique honnête que
devait se fonder la légitimité de la notion, plus que sur l’examen minutieux, à
la loupe juridique, des cas particuliers pathologiques qui alimentent le seul
contentieux. C’est pourquoi je me suis attaché à partir de 1973 à mettre sur pied
un système léger mais complet et régulier d’informations qui permit de suivre
l’essentiel du recours local à cette facilité.
En sept années, ( 1974-80 ), l’observation administrative corroborée par
celle du contentieux, montra que le concept était pertinent et la pratique
contenue dans des limites très convenables, contribuant insensiblement à la
domestication du droit et de son édiction comme de son utilisation.
Nous y reviendrons.
12. « L’EXTENSION MESUREE DES BATIMENTS EXISTANTS »
Cette notion vit le jour avec l’établissement des
P.O.S. et la rédaction problématique des règlements des zones naturelles, quand
il s’agissait d’édicter de véritables dispositions protectrices, interdisant
radicalement les constructions – contrairement aux « zones rurales » des plans d’urbanisme dont la
disposition la plus sévère consistait à n’admettre qu’une construction sur un (
ou deux hectares dans certains cas plus rares ). Cette disposition pernicieuse
laissait entendre que la superficie était une condition de la constructibilité,
ce qui est naturellement contraire au bon sens des gens, qui ne comprennent pas
qu’il faille tant de terrain, pour édifier une simple maison ; elle était
également génératrice de dérogations en faveur des terrains de superficie peu
inférieure au seuil et de mitage dans les espaces convoités. Il fallait donc
cesser d’y avoir recours et dire les choses plus franchement. Vaste ambition. Véritable révolution à
laquelle nul n’a prêté vraiment attention alors que cet abandon était envisagé
comme un pas décisif – heureux ou malheureux – en faveur de la sauvegarde des
espaces naturels.
L’interdiction,
pure et simple, de construire était fondée sur une disposition non équivoque de
la loi ( Article L.123.1. – 1er
alinéa). Il fallait l’utiliser.
Dans les
zones dites « naturelles », sans vocation à devenir urbaines et souvent
constituées d’espaces plus ou moins en « déshérence », faute d’être
cultivées ( garrigues, maquis, landes, etc…), dans lesquelles il pouvait bien
sûr se trouver quelques constructions, ici ou là, l’interdiction radicale de
construire, avait tout son sens, mais était contre nature et contre tout bon
sens, s’il s’agissait d’arranger un bâtiment existant.
La légitimité de la protection aurait été affaiblie si tout
« arrangement » de construction se trouvait subitement interdit, par
l’interdiction absolue.
Inversement, l’atteinte à l’effet protecteur était dérisoire
par « l’arrangement ». Il fallait
donc concilier ces exigences convergentes, en interdisant et en permettant.
Il en surgit la notion « d’extension mesurée »,
conception absurde en soi car « mesurée » par rapport à quoi ?
Impossible à définir, sauf au cas par cas, selon les lieux, les circonstances,
l’objet des extensions… autant de critères dangereux à préciser. L’objection de
plusieurs « extensions mesurées » successives, était
insurmontable. L’idée sous-jacente inavouée était, en se plaçant d’un autre
point de vue, que la construction existante étant un point de focalisation,
c’était moins l’importance de l’extension qui devait compter, mais le fait
qu’elle jugulait en quelque sorte la tentation de la dispersion et du mitage.
Il y avait donc, derrière « l’extension
mesurée » plusieurs arrière-pensées,
juridiquement indéfinissables, mais accessibles sans effort à la raison
pratique et éventuellement explicable à des mécontents devant l’inéquité de
traitement.
Le concept trouva sa terre d’élection dans les zones dites
« ND » des POS. Il se révéla pertinent, pour ce que j’en sais,
jusqu’au jour où le juge s’en mêla, substituant à cette subjectivité pratique
et praxéologique, une nouvelle subjectivité juridique abstraite et désincarnée
car la jurisprudence était inévitable.
13. LES « AUTRES
CONCEPTS » A FRONTIERES FLOUES
On pourrait ainsi continuer. Malgré ma préférence pour le « droit objectif », je n’ai
jamais refusé droit de citer, à des objets mal définis, sous la pression de la
nécessité.
J’en citerai deux autres que je ne renie aucunement car ils
ont un sens profond. Je ne suis pas à l’origine du premier même si j’ai
beaucoup combattu pour l’enfermer dans une frontière plus certaine et j’ai
essayé d’introduire le second par voie de conseil et de commentaires.
Il s’agit des « constructions liées
et nécessaires à l’exploitation agricoles » et des
« équipements liés et nécessaires » à l’opération de construction ». J’en citerai un
troisième méthodiquement étudié.
Sur le premier concept, il fallut beaucoup intervenir pour empêcher
que la construction nouvelle, en zone agricole à conserver ( zones dites NC des
POS, en simplifiant ) qu’il est légitime d’admettre pour qu’elle serve à
l’exploitation, à son fonctionnement et à son développement, ne soit pas le
prétexte de démembrements fonciers opportunistes, sournois et inconsidéré
contribuant à la dispersion des constructions, à la hausse des prix des terres
agricoles, à la réalisation d’équipements nouveaux et, en définitive, en quinze
à vingt ans, à une forme d’urbanisation non voulue et inorganisée.
Certains milieux agricoles voire des gens du ministère de
l’agriculture, toujours à l’affût de nuire à notre action, auraient voulu que
ce privilège soit attaché à l’exploitant et non à l’exploitation, au « qui » et non au « quoi »,
au « qui » seulement et à ses enfants.
Dans la pratique, le concept suscita bien des
interrogations, des malformations et des arrangements, certainement contraires
à sa finalité. Qui pourrait cependant trouver mieux ?
Cette notion fut introduite avec l’apparition des zones d’urbanisation
future ( dites NA) dans les POS. Il était difficile et à la limite illégal,
d’intervenir par voie administrative sur le régime des participations des
constructeurs aux équipements. Les lois de 1970 et 1971 ( Cf. #169E# ) avaient tout embrouillé et, avec sa légèreté habituelle, le
ministère voulait bien innover, créer les ZIF et le PLD, mais n’accordait
qu’une piètre attention à cette vulgaire question qui a, depuis les origines,
empoisonné les rapports de l’autorité administrative et des agents économiques
et gravement nuit à la bonne administration des décisions.
Faute de texte, il fallut répandre l’idée que dans les zones
peu ou pas équipées, destinées à devenir urbaines, si des opérations étaient
admises ( plutôt petites ), l’autorité pouvait imposer la prise en charge
d’équipements « liés et nécessaires » à l’opération.
C. LE REGIME APPLICABLE AUX INSTALLATIONS CLASSEES DANS LES POS
Le problème était délicat car il ne fallait pas exclure certaines
activités nuisantes ou dangereuses des milieux urbains, notamment pour ne pas
favoriser la ségrégation fonctionnelle naturelle tant du fait des activités
elles-mêmes que de leur voisinage hostile à leur présence, sans pour autant se
résigner à accepter leur gêne et leur risque.
La solution juridique faisait appel au pouvoir d’appréciation de
l’autorité administrative, en vue de n’admettre que les installations « compatibles »
avec leur environnement, quitte à assortir l’autorisation ou la déclaration
d’exigences supérieures découlant du droit de l’urbanisme. Elle répondait à la
critique erronée faite au zonage du POS, courante chez les « ignorantins ».
( Cf. #1975-12-03---H#
notamment )
Il en allait de même pour admettre ou refuser l’évolution des
installations existantes.
La disposition se retrouve à peu près dans tous les règlements de zones
urbaines ( Article U. 1 ) et c’est un bien ; elle a évité bien des absurdités mais ne pouvait
suffire à commander l’évolution urbaine qui tend naturellement, quelle que soi
la règle juridique, à suivre son chemin économique et sociologique. Ceux qui
s’en prennent au POS et à son zonage pour expliquer certains aspects
regrettables de cette évolution démontrent sans le vouloir qu’ils n’ont rien
compris ou dévoilent un opportunisme intellectuel caractérisé : parler de
ce qui plaira pour être sûr d’être approuvé.
On pourrait ajouter d’autres exemples qui illustreraient
l’existence fréquente et inévitable de ce concept mais aussi de sa nécessité.
Citons seulement la notion de « compatibilité » entre deux catégories de décisions,
l’une étant subordonnée à l’autre, selon un lien qui
n’est pas celui, à frontière nette, de la conformité et qui
introduit une certaine élasticité.
On en trouve plusieurs manifestations dans le
code de l’urbanisme ( Articles L 122.1
dernier alinéa, L.123.8
par exemple. L’article L.130.1 2
ième alinéa en introduit un subrepticement avec « les
changements d’affectation ou les modes d’occupation du sol de nature à
compromettre la conservation…. de boisements » ).
Avant la décentralisation, le texte qui concentrait le plus
d’objets à frontières floues était le règlement national d’urbanisme ( Articles
R 111.1 et suivants du code ), mais c’était
pratiquement le seul texte à y recourir aussi systématiquement. Ceux qui
connaissent le droit de l’urbanisme en comprennent sans peine les raisons.
On arrêtera là la présentation concrète de la notion de
« concepts juridiques à frontières floues » qui est à la fois légitime et maîtrisable avec un peu de
vigilance et d’attention.
Indépendamment de la part de paternité putative qui me
revient dans l’existence de certains d’entre eux, ou plus encore, dans leur
propagation et leur vulgarisation, il convient d’insister sur leur nature
« nécessaire », « inévitable »,
de leur existence, toute entière potentiellement contenue dans des axiomes catégoriques admis ou
imposés par la loi.
Lorsqu’on se trouve au croisement de deux nécessités contradictoires,
également légitimes, l’une de portée générale et pérenne, l’autre à conséquence
immédiate et concrète, ( répondre oui ou non à quelqu’un ), on n’échappe pas à
l’obligation d’inventer un « C.J.F.F », ( ! ! ) pour faire court en employant un acronyme,
comme je n’aime pas. Le schéma
ci-après illustre cette évidence qu’on a tendance à oublier depuis une
quinzaine d’années.
Ces concepts ont vu le jour, à mon corps
défendant, sans susciter le plaisir de les voir apparaître et prospérer mais
avec l’espoir qu’ils rempliraient le rôle lubrificateur qu’on attendait d’eux
et favoriseraient l’intériorisation collective des contraintes sans en
dénaturer les bienfaits organisateurs qu’elles étaient censées apporter à
l’espace et à son aménagement.
Le légiste,
devant ces situations, doit s’efforcer de fixer des frontières en s’ajustant à
des réalités qui ne dépendent pas de lui et résistent à sa volonté de
classification rigoureuse avec l’espoir que le juriste insatisfait et le juge
imaginatif n’en dénaturent ni le sens ni la portée. C’est cette menace
omniprésente qui justifie une surveillance et une intervention de
l’administration destinée à divulguer, derrière les mots, la finalité
poursuivie qui, seule, en justifie l’invention.
Ce schéma met en évidence les deux obstacles objectifs au progrès
vers un droit parfait édicté dans les conditions les plus idéales. La réalité
sociologique déforme bien sûr ces courbes parfaites mais il arrive aussi
qu’elle conduise ceux qui ont la charge de concevoir le droit et de l’édicter,
à oublier, du fait de leur absence de « philosophie juridique » (Cf. #1850# ) ou à nier, du fait d’une
philosophie erronée, l’impératif ou la contrainte de l’asymptote vers l’objectivité. Cet
asymptote, quand on l’a faite sienne, interdit la fuite en avant ou vers le
haut, dans l’incertitude et l’insécurité juridiques et force à tenter de
repousser vers la droite la barrière à cette évolution. Dans le cas contraire
cette barrière tend naturellement à se rapprocher des origines ( vers la gauche
) et l’asymptote à descendre vers l’axe horizontal.
Dans ces conditions les C.J.F.F peuvent proliférer à toutes occasions. On en a un exemple
avec le capharnaüm actuel (Cf. #1999-12-31---E# ).
C’est une chose d’avoir
recours à de telles techniques quand on ne peut pas faire autrement, c’en est une autre d’en faire un usage débridé, à tout propos, sans se soucier des conséquences dissolvantes qu’elles
peuvent avoir sur la perception et l’utilisation droit.
3. L’IRRESISTIBLE ASCENSION VERS L’INCERTITUDE ET L’INSECURITE
(AG.
13 juillet 2004)
J’ai l’intention de présenter des exemples de C.J.F.F tirés notamment du code de l’urbanisme
mais en attendant leur mise en forme systématique je me limiterai à citer un exemple récent et
curieux.
D. NAISSANCE D’UN CONCEPT JURIDIQUE A
FRONTIERE FLOUE COMPLEXE.
(Ajouté le
12/07/04. AG)
Il n’est pas sans intérêt de décrire sommairement ce cas (sa conception,
sa parturition et son accouchement, appelleraient une étude approfondie qu’il
serait trop long de présenter avec tous les détails nécessaires à leur bonne
compréhension), qui plus est, « complexe »
c’est à dire à plusieurs détentes, si jamais on s’en sert. Son objet laisse
penser que ce sera le cas. Ce C.J.F.F est
logé dans l’article L. 122-2 du code de l’urbanisme. ( Cf. #UUL-122-2#) ;
citons en la rédaction essentielle ici :
|
Article L.
122-2 |
|
Article issu de la loi
2002-1208 (Art. L.122-2. En
l’absence d’un schéma de cohérence territoriale applicable, les zones
naturelles et les zones d’urbanisation future délimitées par les plans
locaux d’urbanisme des communes ne peuvent pas être ouvertes à
l’urbanisation. Toutefois, une extension limitée de
l’urbanisation peut être prévue par les plans locaux d’urbanisme et les
cartes communales avec l’accord du préfet. Cet accord est donné après avis de
la commission départementale des sites et de la chambre d’agriculture qui
apprécient l’impact de l’urbanisation sur l’environnement et les activités
agricoles. Lorsqu’un périmètre de schéma de
cohérence territoriale a été arrêté, il peut être dérogé aux dispositions du
premier aliéna avec l’accord de l’établissement public prévu à l’article L. 122-4. Les dispositions du présent article ne sont pas
applicables dans les communes situées à plus de quinze kilomètres de la
périphérie d’une agglomération de plus de 15 000 habitants au sens
du recensement général de la population, et à plus de quinze kilomètres du
rivage de la mer.) |
|
Le principe 1er
alinéa. « Dans les communes qui sont
situées à moins de quinze kilomètres de la périphérie d’une agglomération de
plus de 50 000 habitants au sens du recensement général de la population, ou à
moins de quinze kilomètres du rivage de la mer, et qui ne sont pas couvertes
par un schéma de cohérence territoriale applicable, le plan local
d’urbanisme ne peut être modifié ou révisé en vue d’ouvrir à l’urbanisation
une zone à urbaniser délimitée après le 1er juillet 2002 ou
une zone naturelle. 2ème
alinéa. Dans les communes mentionnées au
premier alinéa et à l’intérieur des zones à urbaniser ouvertes à
l’urbanisation après l’entrée en vigueur de la loi n° 2003-590 du 2 juillet 2003
urbanisme et habitat, il ne peut être délivré d’autorisation
d’exploitation commerciale…. ou d’autorisation de création des salles de
spectacles cinématographiques |
|
L’exception 3ème
alinéa. Il peut être dérogé aux
dispositions des deux alinéas précédents…(conditions de procédure). La dérogation ne peut être refusée que
si les inconvénients éventuels de l’urbanisation envisagée pour les communes voisines, pour l’environnement ou pour
les activités agricoles sont au regard de l’intérêt que représente pour la commune la
modification ou la révision du plan. |
Le problème visé par ces dispositions est très réel. L’ouverture à
l’urbanisation d’espaces nouveaux est un phénomène très ordinaire et depuis
qu’il y a des schémas (SDAU) et des plans (POS), la puissance publique tend à
contenir ce développement spatial dans les espaces prévus à cet effet pour
éviter qu’il se fasse n’importe où. Le principe nouveau interdit toujours
certaines communes d’y procéder en l’absence de schéma. On n’en discutera pas
la pertinence mais elle a paru suffisamment douteuse pour que le principe, qui
date de la loi 2000-1208 du 13 décembre 2000, soit ici doublement (ou même
triplement) écorné, 30 mois plus tard. En raison de sa rigueur on comprend
qu’il soit prévu des exceptions. C’est ici que le législateur fait appel à son
imagination et pour ne déplaire à personne, il invente d’un seul trait, six
(6) C.J.F.F. sans la moindre
hésitation :
* les inconvénients éventuels
* pour les communes voisines,
* pour l’environnement
* pour les activités agricoles
* inconvénients
éventuels qui doivent être excessifs
* au regard de l’intérêt que représente pour la commune la modification ou la
révision du plan
On fait difficilement mieux. Les requérants et juge se chargeront de
faire parler ces dispositions absconces qui ont donné un instant au législateur
le sentiment gratifiant du devoir accompli. Sans doute effrayé par l’audace
dont il avait fait preuve en élevant le seuil de 15 000 à 50 000 habitants, lui
fallait-il tranquilliser sa conscience et introduire un tempérament au pouvoir
trop discrétionnaire accordé précédemment aux autorités. Toutefois les mêmes
qui inventent des restrictions sans effets bénéfiques sur l’organisation
urbaine, sont ensuite les premiers à se plaindre de la rareté foncière et du
prix élevé des terrains dans certaines régions.
Les C.J.F.F se fabriquent très
machinalement et en toute inconscience de leurs effets sur l’application du droit..
Rappelons simplement qu’il s’en crée par dizaines, dans toutes sortes
de lois. Le dernier en date, pour ne pas se priver du plaisir qu’il procure à
tout un chacun, figurera dans la constitution. On a deviné qu’il s’agissait du
« principe de précaution ».